이 의견서는 2003년 2월 26일에 발표된 의견서입니다.

전국여성노조에 전달한 학교내 비정규직과 관련하여 방학기간과 계속근로에 관한 민변 의견서입니다.

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[의견서]

방학기간과 계속근로에 관한 민변 노동위원회의 의견

◆ 방학기간과 계속근로 여부

1. 방학기간에 급여를 지급하지 않기로 하는 약정이 유효한지 여부

(1) 근로계약 체결 당시 방학기간 동안 일을 하지 못할 것이 미리 예정되어 있었고 그것을 노사 모두 인식하고 있었으며 그 기간이 아주 짧지는 않아 근로자가 그 기간 동안 다른 업무를 하는 것이 불가능한 것으로 보이지는 않기 때문에, 실제로 근로를 제공하지 않는 방학기간에 급여를 지급하지 않기로 하는 약정을 무효라고 하기는 어렵다고 할 것입니다.

(2) 위 방학기간이 사용자측의 사정에 의한 휴업기간에 해당하는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있으나, 근로기준법 제45조의 휴업수당의 지급 요건인 ‘사용자의 귀책사유’가 민법상의 그것처럼 고의·과실 또는 이와 동등시되는 사유를 의미하는 것이 아니라 원칙적으로 사용자의 세력범위 안에서 생긴 경영장애를 의미하는 것이라고 해도, 근로기준법상의 휴업수당이라는 것은 근로계약 체결 당시에 예상할 수 없었던 상황이 갑작스럽게 생긴 경우를 대비하여 그 위험 분담을 규정한 것이라고 할 것이므로, 이 사건에서와 같이 일정기간 근로를 하지 못할 것이 미리 예정되어 있는 경우에는 적용되지 않는다고 할 것입니다.

(3) 그러나 근로자에게 지급되는 임금에 근로의 대가로서의 성질 뿐만 아니라 노동력을 보존시키는 기초 생존 보장으로서의 성질도 있기 때문에 근로 계약 기간 중의 일정 기간 동안 무조건 급여를 지급하지 않기로 약정하는 것은 근로자 보호의 측면에서 볼 때 적지 않은 문제가 있다고 할 것입니다. 따라서 위 계약이 전적으로 무효인 것은 아니라고 해도 조속히 시정될 필요성은 크다고 할 것입니다.

2. 방학기간을 퇴직금 산정의 계속 근로연수에서 제외할 수 있는지 여부

위 계약이 유효하다고 해도 연차휴가나 퇴직금 산정에 있어 위 기간을 완전히 배제할 수는 없다고 할 것입니다.

임금 지급 의무가 있는지 여부와는 달리 계속 근로연수에 포함되는지 여부는 근로 제공의 실태에 따라 객관적으로 판단되어야 할 것입니다. 그런 관점에서 볼 때, 근로기간 중간에 근로를 제공하지 않는 기간이 있다고 하더라도 그 전후에 걸쳐 근로가 제공되고 있다면 그 기간 역시 계속근로연수에 포함되어야 할 것입니다.

퇴직금 산정과 관련하여 대법원은 근로계약이 갱신 또는 반복된 경우에는 그 전체 근로계약기간을 모두 합산하여 계속근로년수를 계산하여야 한다고 판시하였고(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26268), 노동부도 그 책임이 누구에게 있든 휴업기간에 대해서는 계속근로년수에 포함되어야 한다고 보고 있으며, 근로기준법 제59조에는 업무상의 부상 또는 질병과 산전·산후의 사유에 의해 휴업한 기간은 연차휴가 산정에 있어 출근한 것으로 본다고 규정되어 있는 바, 이러한 점을 모두 종합해 보면, 연차휴가 산정 및 퇴직금 산정에 있어서는 위 기간은 모두 계속 근로연수에 포함되어야 할 것입니다. 그것은 위 기간 동안 근로자가 실제로 일을 하지 않았다고 해도 그것이 근로자의 일방적 사정에 의한 것이 아닌 한 달라지지 않는다고 할 것입니다. 따라서 이를 당사자간의 계약으로 배제하는 것은 근로기준법에 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정하는 것으로서 무효라고 할 것입니다(근로기준법 제22조)

2003년 2월 26일
민변 노동복지위원회
위원장 김갑배