「전라북도 학생인권조례안」에 관한 의견서

 

민주사회를 위한 변호사모임 소수자인권위원회는 「전라북도 학생인권 조례안」(이하 ‘조례안’)에 관하여 다음과 같이 의견을 개진합니다.

 

다 음

 

1. 조례안의 일부 조항에 대하여 “법률의 위임 없이 일정한 의무를 부과하고 있어, 교사의 교육권 및 학교 설립자의 교육권 제한, 침해 위험이 존재”한다는 주장에 대하여

 

 

가. 교육부 주장의 개요

 

교육부는 조례안 제6조(정규교과 이외 교육활동의 자유), 제11조(휴식을 취할 권리), 제13조(사생활의 자유), 제15조(정보에 관한 권리), 제16조(양심·종교의 자유), 제19조(학칙 등 학교 규정의제·개정에 참여할 권리),제20조(정책결정에 참여할 권리), 제21조(복지에 관한 권리), 제24조(급식에 대한 권리), 제27조(상담과 조사 등 청구권), 제30조(학생에 대한 인권교육), 제31조(교직원에 대한 인권 연수와 지원), 제50조(조사), 제49조(학생인권침해 구제신청과 조치), 제47조(규정 개정 심의위원회)의 조항에 대하여 “법률의 위임 없이 일정한 의무를 부과하고 있어, 교사의 교육권 및 학교 설립자의 교육권 제한, 침해 위험이 존재”한다는 의견을 제출하였습니다.

 

나. 교육부의 주장에 대한 반박

「전라북도 학생인권 조례안」은 제1조에서 명시하고 있듯이「대한민국헌법」, 국제연합 「아동의 권리에 관한 협약」,「교육기본법」,「초․중등교육법」에 근거하여 학생의 인권을 보장하는 내용의 조례로서 ‘주민의 권리제한 또는 의무부과’에 관한 조례에 해당하지 않습니다. 이 조례안은 학생의 인권을 제한하는 것이 아니라 보장하는 것을 내용으로 하고 있으므로, 별도의 법률의 위임을 필요로 하지 않습니다.

 

1) 교사 및 학교설립자의 교육권은 ‘직무권한에 관한 규율’일 뿐, ‘주민의 권리를 제한’하는 규정이 아닙니다.

 

교육감은 학교에 대한 지도․감독권한을 갖습니다(「교육기본법」제17조 및 「초·중등교육법」제6조). 한편, 교사의 교육권은 개인의 권리가 아닌 직무권한으로 보는 것이 우리 헌법재판소의 태도이며(헌법재판소 1992. 11. 12. 선고 89헌마88결정 참조), 이러한 직무권한은 「지방자치법」제22조 단서의 ‘주민의 권리’에 해당하지 않습니다.

 

이처럼 「전라북도 학생인권 조례안」은 교사 및 학교 설립자 등의 ‘주민으로서의 권리’를 제한하는 것이 아니고, 법률에 의해 부여된 교육감의 지도․감독권에 근거하여 교장과 교원의 ‘직무권한’을 학생의 인권을 보호하는 범위 내에서 행사하도록 교육 자치사무에 관한 기준을 제시하는 것에 불과하므로 법률의 위임을 요하는 조례에 해당하지 않습니다.

 

 

2) 교사 및 학교 설립자의 ‘인권보장책무’에 관한 규정을 ‘주민에게 의무를 부과’하는 것으로 평가할 수 없습니다.

 

인권규범은 타인의 인권을 침해하지 않아야 한다는 소극적인 의무를 제시하는 것에서 나아가, 인권이 실질적으로 보장될 수 있도록 제도 등을 마련할 적극적인 책무를 국가 등 일정한 수범자들에게 부과합니다. 학생의 인권과 관련하여 학교장 등은 학생의 인권을 침해하지 말아야 할 소극적 의무뿐만 아니라 학생의 인권이 실질적으로 보장되도록 할 적극적 책무를 지게 되는 수범자입니다.「초·중등교육법」제18조의4는 ‘학교의 설립자·경영자와 학교의 장은 「헌법」과 국제인권조약에 명시된 학생의 인권을 보장하여야 한다’고 하여 이를 다시 한 번 확인하고 있습니다.

 

「대한민국 헌법」 제10조는 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”라고 규정하여 인권 보장에 있어 학생들도 예외일 수 없음을 밝히고 있습니다. 이를 이어받아 ｢교육기본법｣ 제12조는 “학생을 포함한 학습자의 기본적 인권은 학교교육 또는 사회교육의 과정에서 존중되고 보호된다.”(제1항)라고 하여 학생인권의 존중과 보호는 교육의 기본적 토대가 되어야 함을 선언하고 있습니다.

 

「초·중등교육법」 제18조의 4는 2007년 12월 신설되어 2008년 3월부터 시행되었으며, “학교의 설립자·경영자와 학교의 장은 「헌법」과 국제 인권 조약에 명시된 학생의 인권을 보장하여야 한다.”라고 규정하여 학생 인권 보장에 대한 의무를 명시하고 있습니다.「유엔 아동의 권리에 관한 협약(Convention on the Rights of the Child)」은 1989년 UN총회에서 채택되었고, 지금까지 193개의 국가와 정부에 의해 비준되었습니다. 대한민국도 1991년에 비준하여 현재 국내법과 동일한 효력을 가집니다(헌법 제6조 제1항).

 

교육부가 교사 및 학교 설립자의 교육권을 제한하고 침해할 위험이 있다고 주장한 각 조항들은 모두 학생 인권 보장의 반사적 효과로서 인권규범의 수범자인 학교장 등이 부담하게 되는 책무들을 확인하고 구체화하는 규정들입니다. 이러한 인권보장책무 규정들을 「지방자치법」제22조 단서상의 ‘주민의 의무’를 부과하는 규정이라고 해석할 수 없습니다.

 

다. 소결론

 

이처럼 「전라북도 학생인권 조례안」은 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 조례가 아니므로 별도의 법률의 위임이 없다 하여도 적법합니다.

 

2. 조례안의 일부조항에 대하여 “개별 학교가 상위 법령의 범위 내에서 자율적으로 학교 규칙으로 정할 수 있는 사항 임에도 불구하고 – 조례의 형식으로 일률적 획일적으로 규정”하고 있다는 주장에 대하여

 

가. 교육부 주장의 개요

 

교육부는 조례안 제5조(학습에 관한 권리), 제9조(폭력으로부터 자유로울 권리), 제18조(자치활동의 권리)에 대하여 “개별 학교가 상위 법령의 범위 내에서 자율적으로 학교 규칙으로 정할 수 있는 사항 임에도 불구하고 – 조례의 형식으로 일률적 획일적으로 규정” 하고 있다는 의견을 제출하였습니다.

 

나. 교육부의 주장에 대한 반박

 

1) 학교장의 학칙제정권에 대하여

 

교육부가 조례안의 일부조항이 개별 학교의 자율성을 침해한다는 취지로 주장하고 있고 있습니다. 학교의 장은 「초·중등교육법」 제8조에 따라 법령의 범위에서 학칙을 제정 또는 개정할 수 있는 직무상 권한을 갖습니다. 그러나 학교의 장은 「헌법」과 국제인권조약에 명시된 학생의 인권을 보장하여야 합니다(「초·중등교육법」제18조의4). 그리고 국립학교는 교육부장관의 지도·감독을 받으며, 공립·사립 학교는 교육감의 지도·감독을 받습니다(「초·중등교육법」제6조).

 

따라서 학칙으로 자율적으로 정할 수 있는 사항이라 하더라도, 학칙의 내용을 부당하게 과다제한하거나 학칙의 자율영역을 전혀 남겨놓지 않는 등 법에서 부여한 학교장의 학칙제정권을 본질적으로 침해하는 특별한 사정이 없는 한, 교육청이 조례 등을 통해 이를 규율하는 일은 얼마든지 가능합니다. 이러한 규율이 불가능하다고 본다면 지방교육자치라는 개념 자체가 성립할 수 없게 될 것입니다.

 

또한, 조례가 규율하는 특정사항에 관하여 그것을 규율하는 국가의 법령이 이미 존재한다 할지라도 국가의 법령이 반드시 그 규정에 의하여 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용을 규율하려는 취지가 아니고 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 취지라고 해석되는 때에는 그 조례가 국가의 법령에 위반된다고 볼 수 없다(대법원 2007.12.13. 선고 2006추52 판결 등 참조)는 것이 판례의 취지입니다.

 

2) 제9조(폭력으로부터 자유로울 권리)에 대하여

 

조례안은 제1조에서 헌법, 유엔 아동의 권리에 관한 협약, 교육기본법, 초·중등교육법에 근거하고 있음을 밝히고 있습니다. 조례안 제9조(폭력으로부터 자유로울 권리)의 직접적인 근거가 되는 헌법, 유엔 아동의 권리에 관한 협약, 초·중등교육법 등의 규정은 다음과 같습니다.

 

가) 대한민국 헌법

 

‘폭력으로부터 자유로울 권리’는 인간의 존엄과 가치를 선언하면서 인격권의 근거가 되는 헌법 10조, 신체의 자유를 보장한 헌법 제12조에 기하여 기본권으로서 보장되는 권리입니다. 이러한 기본권은 연령, 사회적 신분 등과 무관하게 모든 국민(사람)에게 보장되는 것이므로 조례안의 학생 또한 위 기본권의 주체가 된다는 점에 의심의 여지가 없습니다. 이러한 기본권의 제한은 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써만 가능하며, 이 경우에도 기본권의 본질적인 내용은 침해할 수 없습니다.

 

나) 유엔 아동의 권리에 관한 협약 (Convention on the Rights of the Child, 이하 ‘유엔아동권리협약’)

 

유엔아동권리협약은 현재 193개국이 비준하여 세계에서 가장 많은 국가가 지지하고 있는 국제인권조약입니다. 우리나라는 1990. 9. 25. 위 협약에 서명하고, 1991. 12. 20. 이를 비준하였으므로, 위 협약은 헌법 제6조 제1항(“헌법에 의하여 체결공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다”)에 따라 국내 법률과 같은 효력을 갖습니다(헌재 2001. 9. 27. 선고 2000헌바20 결정 참조).

 

유엔아동권리협약은 ‘아동’을 ‘18세 미만의 모든 사람’으로 정의하면서, 제37조 (a)항 본문에서 ‘어떠한 아동도 고문 또는 기타 잔혹하거나 비인간적이거나 굴욕적인 대우나 처벌을 받지 아니한다’고 규정하고 있습니다. 위 규정 중 ‘처벌’의 의미에 대한 유엔아동권리위원회의 유권해석은 ‘불편한 자세를 유지하도록 하는 것’ 등을 포함하여 ‘아무리 가볍다 하더라도 어느 정도의 고통 혹은 불편함을 유발하도록 의도되는 모든 처벌’이 아동에 대한 신체적 처벌로서 금지된다는 것입니다.

 

위와 같은 협약의 문언과 위원회의 유권해석에 비추어볼 때 ‘신체에 대하여 간접적으로 고통을 가하는 행위’인 간접체벌은 유엔아동권리협약상 ‘처벌’에 해당하므로 위 협약에 의해 금지되며 이러한 금지 규정은 국내 법률과 같은 효력을 갖습니다. 위 협약은 특히 ‘당사국은 학교 규율이 아동의 인간적 존엄성과 합치하고 이 협약에 부합하도록 운영되는 것을 보장하기 위한 모든 적절한 조치를 취하여야 한다’(동 협약 제28조 제2항)고 하여 학교에서의 규율이 협약과 합치해야 한다는 점을 다시 한 번 강조하고 있습니다.

 

앞서 본 바와 같이 헌법과 유엔아동권리협약에 따라 학생에게는 일체의 체벌을 받지 않을 기본권이 인정되는바, 학교의 장 등은 이를 침해하지 않고 보장할 의무를 집니다. 교육기본법 제12조 제1항 역시 학생의 기본적 인권이 학교교육의 과정에서 존중되어야 함을 강조하고 있습니다. 따라서 조례안 제9조의 학교교육과정에서의 체벌금지 규정이 학교의 자율성을 침해한다고 볼 수는 없습니다.

 

3. 조례안의 일부조항에 대하여 “교육감의 인사권, 정책결정권을 제한하여 지방자치법상 의결기관, 집행기관 강 권한분리에 위배”된다는 주장에 대하여

 

교육부는 제33조(인권실태 조사), 제34조(인권 모니터링), 제40조(전라북도 학생인권 심의위원회), 제42조(학생인권 교육센터), 제43조(인권옹호관), 제50조(조사) “교육감의 인사권, 정책결정권을 제한하여 지방자치법상 의결기관, 집행기관 강 권한분리에 위배”된다는 주장하고 있는 바,

 

「전라북도 학생인권 조례안」을 의원발의하기에 앞서 관련기관인 전라북도교육청의 의견을 받아, 도교육청의 의견을 존중하여 일부 조항을 조례안에 반영하였습니다.

 

또한, 조례안 제40조 전라북도 학생인권 심의위원회의 설치 근거는 심의회·위원회 등의 자문기관을 설치·운영할 수 있도록 규정한 「지방자치법」제116조의2 및 「지방교육자치에 관한 법률」제3조에서, 조례안 제43조 옹호관은 교육감은 그 소관 사무의 범위 안에서 필요한 때에는 대통령령 또는 조례가 정하는 바에 따라 교육기관을 설치할 수 있도록 한 「지방교육자치에 관한 법률」제32조에서 그 설치 근거를 확인할 수 있습니다.

 

따라서 위 조항들이 지방자치법상 의결기관, 집행기관 간 권한분리에 위배된다는 주장은 근거가 없습니다.

 

4. 조례안 제38조의 “성 소수자 부분은 성에 대한 가치관이 확립되지 않은 청소년에게 그릇된 인식을 심어줄 우려가 있고 사회적 혼란을 야기할 수 있다”는 주장에 대하여

 

조례안 제38조는 차별받지 않을 권리를 구체화하여 소수자의 위치에 놓여 있는 빈곤 학생, 장애 학생, 한부모 가정 학생, 다문화가정 학생, 운동선수, 성소수자, 학교부적응 학생 등 소수자 학생(이하 ‘소수자 학생’이라 합니다)이 그 특성에 따라 요청되는 권리의 적정한 보장에 관해 규정하고 있습니다.

 

모든 학생들은 안전한 학교환경에서 동등하게 양질의 교육을 받을 권리가 있습니다. 교육권은 1948년 ‘세계인권선언’ 이래로 인정되어 왔으며, ‘경제적, 사회적, 문화적 권리에 관한 국제규약’, ‘유엔아동권리협약’, 유네스코의 ‘교육차별철폐협약’에도 명시되어 있습니다. 요그야카르타 원칙에서는 ‘성적지향이나 성별정체성을 이유로 한 차별 없이 교육받을 권리’를 명시하고 있습니다. 취약한 환경에 처한 소수자 학생들은 쉽게 괴롭힘의 대상이 되곤 합니다. 이러한 괴롭힘은 교육에 있어 심각한 악영향을 끼치고, 교육권을 침해하고 학업성취를 저해합니다.

유엔 아동권리위원회는 2011년 대한민국 이행상황 정기보고 심의에서 한국 정부에게, “취약하거나 소수자로서의 상황에 처한 아동에 대한 차별적 태도를 근절하고 예방하기 위해 인식개선과 공공교육캠페인을 포함한 모든 필요한 조치를 취할 것을 촉구”하면서, 2007년 차별금지법안에서 ‘성적 지향’을 이유로 한 차별금지를 명시적으로 포함하지 않은 것에 유감을 표한 바 있습니다.

 

또한 반기문 유엔사무총장은 2011년 12월 8일 뉴욕 유엔본부에서 성적 지향과 성별정체성을 이유로 한 어린이·청소년들에 대한 폭력과 차별은 “도덕적 폭력이자 중대한 인권침해”라고 강하게 비판한 바 있습니다. 또한 “국제인권법에 따라, 모든 국가는 성적 지향과 성별 정체성을 이유로 한 폭력과 차별로부터 국민–모든 국민–을 보호하기 위해 필요한 조치를 반드시 취해야” 하며 이는 “국가의 법적 의무”라고 밝히고 있습니다.

 

성 소수자 학생의 권리보장 규정이 청소년들에게 그릇된 인식을 심어줄 우려가 있고 사회적 혼란을 야기할 수 있다는 교육부의 주장은, 폭력과 차별로부터 소수자 학생을 보호해야할 의무가 있는 교육당국이 오히려 소수자 학생에 대한 폭력과 차별을 부추기는 주장이며, 대한민국헌법과 국제인권법에 반하는 주장입니다.

 

5. 결 론

 

이상 살펴본 바와 같이 「전라북도 학생인권 조례안」은 학생인권을 보장하는 내용으로서 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 규정하고 있지 않으므로 별도의 법률의 위임을 요하지 않으며, 「헌법」, 「유엔아동권리협약」, 「초·중등교육법」 등 상위법령의 범위 내에서 상위법령상의 인권규정들을 구체화하는 내용이므로 법령에 위배되는 점도 없어 적법합니다.

 

현재 「전라북도 학생인권 조례안」과 매우 유사한 내용으로 앞서 제정된 경기도, 광주광역시, 서울특별시 등 타 지역의 학생인권조례들은 모두 순조롭게 시행 중입니다. 교육부는 법령 위반과 전혀 관계없는 주장을 펼치는 등 지방교육자치의 정신을 훼손하고 있습니다.

 

「전라북도 학생인권 조례안」은 「대한민국 헌법」과 법적 구속력 있는 국제인권규범인 「유엔아동권리협약」 등을 구체화한 것으로서, 교육현장에 보편적인 인권규범을 도입하기 위한 오랜 노력의 일환입니다. 「전라북도 학생인권 조례안」은 학생의 인권 실현을 위한 구체적이고 실질적인 근거를 마련하고, 학생들 스스로가 인권의식을 갖춘 시민으로 자라나는 데 중요한 계기를 마련하고, 인권침해와 차별에 취약한 학생들의 인권 실현을 도울 수 있다는 점에서 매우 중요한 일이라 할 것입니다.

 

 2013년 6월 17일

민주사회를 위한 변호사 모임

소수자인권위원회 위원장 염형국