성소수자에 대한 혐오,
HIV감염인에 대한 낙인을 방치한
헌법재판소 강력하게 규탄한다

10월 26일 오늘 오후 2시, 헌법재판소는 군형법 추행죄 (군형법 92조의6)와 전파매개행위죄(후천성면역결핍증예방법 제 19조, 제25조 제2호)에 대한 위헌법률심판제청 사건을 선고했다. 군형법 추행죄는 헌법재판소의 네 번째 판단, 전파매개행위죄는 첫 번째 판단이다.

2016년 헌법재판소의 세 번째 합헌결정 이후 대법원은 전원합의체 판단으로 ‘군인이 동성간 맺은 성관계라하더라도 합의하에 성관계를 맺었다면 차별할 수 없다’는 판단을 내린바 있다. 국가별정례인권검토(UPR)와 유엔 자유권위원회 등 국제사회의 폐지 권고도 줄을 이었다. 그럼에도 불구하고 헌법재판소의 결정은 달라지지 않았다. 오히려 법정의견은 군형법 추행죄는 항문성교로 처벌하겠다는 것이 남성간으로 한정하는지조차 모호하다는 지적에도 불구하고 이것이 남성간의 항문성교라고 단정지었다. 군형법 추행죄가 동성애자 처벌법이라는 것을 헌법재판소 스스로 공언하였다. 그뿐 아니라 “동성 군인 간의 성적 행위를 방치할 경우 군대의 엄격한 명령체계나 위계질서가 위태로워진다.”는 얼토당토 않은 이유로 평등원칙 위반이라는 주장을 받아들이지 않았다. 헌법재판소의 결정은 한국사회의 동성애 혐오에 기반한 것이다.

이 조항의 문제점을 헌법재판소는 모르지 않는다. 4명의 재판관은 반대의견을 통해 “동성 군인 간의 합의에 의한 성적 행위가 사적 공간 이외의 장소에서 이루어졌다는 이유만으로 형사처벌하는 것은 동성간의 성적 행위가 비정상적인 성적교섭행위임을 전제한 것으로 헌법적 정당성이 없”으며 “동성 군인 사이에 자발적 합의에 기반하여 이루어지는 성적 행위는 상대방의 성적 자기결정권을 침해하지 않을 뿐만 아니라, 동성 군인간의 합의에 의한 성적 행위를 처벌하는 것은 행위자를 ‘범죄자’로 낙인찍”음을 지적하였다. 그럼에도 불구하고 네 번째로 성소수자 군인의 기본권 침해를 외면한 결정에 유감을 표한다.

전파매개행위죄에 대하여는 HIV감염을 예방하는 국민의 건강권 보호라는 공익이 매우 크다는 점을 들며 이 조항의 위헌성을 인정하지 않았다. 그런데 주목할 점은 헌법재판소는 이 조항을 ‘의학적 치료를 받아 인체면역결핍바이러스의 전파가능성이 현저히 낮은 감염인이 상대방에게 자신이 감염인임을 알리고 한 행위’는 전파매개행위죄의 적용되지 않는 것으로 해석해야한다고 설시하였다. 헌법재판소에서 이 같이 판단하였다면 이 조항은 위헌이 선언되는 것이 마땅하다. 헌법재판소 스스로도 이 조항이 의학적으로 감염가능성이 없는 경우까지 포괄하여 처벌하는 것은 합당하지 않다고 봄에도 불구하고 끝내 이 조항의 위헌성을 인정하지 않았다. 이 조항은 실질적인 처벌로 나아가는 문제점 또한 심각하지만 이 제도가 존재하는 자체로 HIV감염인에 대한 사회적 낙인이 강화되는 문제가 있기 때문이다. 우리는 코로나19를 겪으며 감염병에 대한 사회적 낙인이 감염인을 얼마나 위축되게 하는지, 그들이 안전하게 치료 받을 권리를 박탈하는지 똑똑히 목도하였다.

오늘 결국 헌법재판소는 군대내 성소수자 군인과 이 사회에 살아가는 모든 HIV감염인을 외면했다. 한편 이 조항들의 문제점이 충분히 제기되어왔고 정부와 국회에 대한 국제사회의 지적도 꾸준히 있어왔기에 결국 이것이 헌법재판소의 문까지 두드리게 된 것은 국회의 직무유기 때문이기도 하다. 헌법재판소와 대법원의 판단이 갈리고, 여전히 언제 처벌받을지 노심초사하는 시민들이 두려워하고 있다. 법제도의 차별과 편견을 시정할 국가의 책무, 헌법재판소와 국회 서로 미루는 사이 시민들의 삶은 평등과 멀어지고 있다.

차별금지법제정연대는 헌법재판소의 외면에도 불구하고 권리투쟁을 멈추지 않고 나아갈 모든 이들과 평등을 향한 투쟁에 함께 할 것이다.

2023년 10월 26일

차별금지법제정연대