한미FTA 투자자-국가소송제가

부동산 정책에 미치는 영향에 대한 의견서

1. 투자자-국가소송제와 관련된 정부의 일방적 발표가 과연 설득력 있는 것인지 검토가 필요합니다.

 

정부는 협상 타결 이후 지금까지 국민들을 향해 ‘부동산가격 안정화 정책을 비롯한 공공복리’를 수용의 예외로 삼았기 때문에 거의 모든 부동산 관련 쟁송을 막을 수 있다는 식으로 호언하고 있습니다.

그러나, 알려진 바에 의하면, 정부 또한 2006. 6. 협정문 초안에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하다가 부동산 정책이 투자자-국가소송제(ISD)에 의하여 제소 대상이 될 수 있다는 점을 뒤늦게 깨닫고, 미국과의 협상에서 그 위험성을 감소시키기 위한 일련의 협상안을 제시한 바 있고, 그 일련의 노력의 결과로 2007. 4. 최종 협상안 발표에서 간접수용의 예외로서 부동산가격 안정화 정책, 일반적인 조세를 추가하였다고 발표하였습니다.

이러한 경과를 살펴 볼 때, 정부 자신도 투자자-국가소송제가 전면화되었을 경우의 부작용을 충분이 이해하고 있었다는 점을 알 수 있고, 그나마 투자자-국가소송제로부터 국내 법제를 보호하기 위한 노력도 나름대로 기울였다는 사정을 알 수 있습니다. 사정이 이러함에도 정부는 국민들을 향해서는 아직도 계속하여 투자자국가소송제가 도입되어도 국내 부동산 법제에 별다른 문제가 되지 아니한다고 주장하고 있는 실정입니다.

그러므로 한미FTA가 체결될 경우, 정부의 주장대로 과연 수용 관련 조항들이 투자자-국가소송제를 매개로 하여 국내 토지공법 및 현행 부동산정책에 아무런 영향을 줄 수 없는 것인지 보다 구체적인 검토가 요청된다고 할 것입니다.

2. 협정문에 따른 간접수용과 관련된 조항은 다음과 같이 정리할 수 있습니다.

 

(1) 간접수용의 성립요건

 

부속서 제11 – 나 ‘수용’ 부분 제3의 가.항에서는 투자자에 대한 유형, 무형의 재산권 침해가 간접수용에 해당하는가의 기준으로 i) 정부행위의 경제적 영향 ii) 정부행위가 투자자의 합리적인 기대이익을 침해하는 정도 iii) 정부행위가 ‘특별희생'(정부행위가 투자자에게 공익을 위해 수인해야 할 범위를 초과하는 ‘특별한 희생’을 강요하는가의 문제)을 발생시키는지 여부라는 3가지 기준을 제시하고 있습니다.

 

(2) 간접수용의 예외

 

부속서 제11 – 나 ‘수용’ 부분 제3의 나.항에서는 간접수용의 성립요건을 갖추었다 하더라도 간접수용의 예외가 되는 경우로 ‘정당한 공공복지 목적을 보호하기 위하여 고안되고 적용되는 비차별적인 규제’를 들고 그 예시로, ‘공중보건, 안전, 환경, 부동산 가격안정화(예컨대, 저소득층 주거여건을 개선하기 위한 조치를 통한)’를 들고 있습니다.

 

(3) 간접수용의 예외의 예외

다시, 공중보건, 안전, 환경, 부동산 가격안정화 정책 등에 해당하여 간접수용의 예외가 되더라도 정부조치가 “그 목적 또는 효과에 비추어 극히 심하거나 불균형적인 때와 같은 드문 상황”에는 예외의 예외가 되어 ‘간접수용’에 해당한다고 규정하고 있습니다.

3. 투자의 개념이 재산권보다 넓어 보상대상이 확대되는 문제점이 있습니다.

 

국내법은 행정청의 행정행위로서 통상적인 면허, 인가, 허가를 받은 상태 역시 재산권에 포함되지 아니한다고 보고 있습니다.

하지만, 협정문 상의 ‘투자’의 개념은 ‘면허, 인가, 허가 및 국내법에 의해 부여된 유사한 권리’를 포함하고 있어서, 국내의 재산권 개념보다 더 넓은 외연을 가지고 있다고 이해됩니다. 이러한 점에서 국내법상 면허, 허가, 인가가 추후의 사정변경 등의 사유로 취소되는 경우도 협정문 상의 수용에 해당될 수 있다고 판단됩니다.

협정문에 의하면, 투자자는 이러한 경우까지 보상을 청구할 수 있다는 것이 되는바, 이러한 결론이 우리의 실정법과 충돌함은 물론입니다.

 

4. 정부 및 지방자치단체의 행위에 대하여 소 내지 중재를 제기할 수 있는 자격에 있어서 내국인과 미국 투자자 사이의 차이를 초래합니다.

 

우리 법에 의하면, 국내 회사 소유의 재산권이 수용된 경우 보상에 관한 소를 제기할 수 있는 자격은 오로지 법인격 주체인 당해 회사 외에는 주어지지 아니합니다. 이러한 경우 회사의 주주는 국가를 상대로 소를 제기할 자격이 없는 것입니다. 그러나, 협정문에 따르면, 투자자가 직접 소유하는 경우뿐만 아니라 간접적으로 소유하는 투자에 대하여도 직접 내지 간접 수용에 해당하는 경우, 보상을 청구할 수 있습니다. 이에 의하면 미국 투자자는 국내 회사를 지배할 정도의 주식을 가지지 아니하여도 단 1주의 주식이라도 취득하게 되면, 투자자로서 국가를 상대로 피투자 국내회사의 이해와 일치하는 방향으로 중재신청을 할 수 있게 됩니다. 국내회사에 대한 내국인 주주들은 법원의 판결이나 행정청의 처분이 잘못되었다고 하더라도, 어떠한 소 제기 등 쟁송수단을 갖지 못함은 물론, 국내회사 자신조차 이러한 경우 금전배상을 구하는 쟁송수단이 없음에도 불구하고, 미국인 투자자들은 금전배상을 구할 수 있는 쟁송수단을 갖게 된다는 것입니다.

이러한 결론은 국내 소송법 질서의 전반을 뒤흔드는 결과가 되고, 선량한 내국인을 부당하게 불리하게 차별하는 결과가 되는 것입니다. (실질적으로 미국투자자가 주요주주인 국내회사에 대한 정부의 조치는 미국투자자에 의해 투자자-국가소송제의 대상이 될 수 있다 할 것인바, 국내 주요 사경제주체 대부분에 대한 정부정책이 심판대상이 될 수 있습니다. 미국 투자자의 지분참여 자체만으로도 적법하고 정당한 정부 정책집행을 위축시키는 부정적인 결과를 가져 올 수 있는 것입니다.)

5. 간접수용이란 개념 자체가 확정되어 있는 것이 아닙니다.

 

간접수용의 문제점으로 먼저 간접수용이라는 개념 자체가 미국 판례 상으로도 명확히 정의될 수 없다는 점이 지적될 수 있습니다.

앞서 본 바와 같이, 협정문 부속서 11-나 수용 제3조 가항 각호 소정의 간접수용에 대한 판단기준은 미국 판례에 따라 인정되는 ‘규제적 수용’에 대한 판단기준에서 유래한 것으로서, 규제적 수용에 대한 판단기준 자체가 명확하지 아니하여 이론 도입 이후 100년이 넘는 동안 미국 국내에서조차 그 예측가능성이 떨어진다는 비판이 지속되고 있는 부분입니다.

6. 간접수용의 예외로 들고 있는 사유들 역시 불확정개념으로서 그 예측가능성이 떨어집니다.

협정문은 “조치가 그 목적 또는 효과에 비추어 극히 심하거나 불균형적인 때와 같은 드문 상황(rare circumstances)을 제외하고는, 공중보건, 안전, 환경 및 부동산 가격안정화(예컨대, 저소득층 주거여건을 개선하기 위한 조치를 통한)와 같은 정당한 공공복지 목적을 보호하기 위한 규제는 간접수용을 구성하지 아니한다”라고 규정하고 있어, 그 반대해석 상 ‘드문 상황’에는 보상을 요하는 간접수용이라고 볼 수 있게 됩니다. 그런데, 그 ‘드문 상황’이라는 것이 어떤 경우인지 도대체 알기가 어렵습니다. 이러한 예외적인 상황에 대한 판단은 판단 주체에 따라 달라질 수 있고, 판단 기준에 따라서도 달라질 수 있습니다. 이러한 예외에 대한 판단은 모두 세계은행 산하의 국제투자분쟁조정센터(ICSID)의 결정에 좌우될 것인데, 문제는 국제투자분쟁조정센터에서는 헌법을 포함한 국내 토지공법 등을 비롯한 국내실정법 및 정책의 필요성을 고려할 수는 없고, 오로지 협정문과 국제법을 판단기준으로 삼아 투자자의 이익이 침해되었는지 여부만을 판단할 수밖에 없다는 것입니다(제11.22조 제1항).

마지막으로, 위 예외사유 외에 어떠한 사유가 ‘공공복지’에 해당하는지 단정하기 어렵다는 점 등의 문제점이 있습니다. 공공복지(public welfare)란 개인의 건강, 행복, 생활상태 및 경제적 수준의 향상을 의미하는 개념으로서, 이러한 개념에 우리 부동산 공법이 도모하는 체계적 도시계획이나 개발이익의 환수 및 정당한 조세정책을 통한 조세수입의 확보 등의 개념이 포함된다고 단정하기 어렵습니다.

요컨대, 협정문은 ① 규제적 수용에 대한 판단기준, ② ‘드문 상황’의 의미, ③ ‘공공복지’의 의미가 불명함에 따라 무엇이 보상을 요하는 간접수용인지 여부에 대하여 여전히 논란의 여지가 많다고 할 수 있고, 이러한 측면에서 간접수용에 해당하는지 여부를 판정하기가 쉽지 않고, 그만큼 예측가능성 및 법적 안정성이 떨어지는 문제를 안고 있다 하겠습니다. 이에 따라 정부의 조치로 손해를 입었다고 생각하는 미국 투자자는 얼마든지 우리 정부를 중재에 회부할 수 있고, 그 중재에서 승소할 것인지 여부는 어느 경우에나 불투명하게 될 것입니다.

 

7. 구체적으로 간접수용으로 문제삼을 수 있는 부동산법제들은 다음과 같습니다.

 

1) 부담금

 

(1) 개발부담금(개발이익환수에관한법률 제3조) 및 재건축부담금(재건축초과이익 환수에 관한 법률 제3조)

 

(2) 기반시설부담금(국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제67조) 등

 

2) 양도소득세 등 조세

 

3) 지방자치단체의 개발사업에 관한 인·허가처분의 거부나 지연으로 인한 간접수용으로의 제소가능성

 

멕시코의 메탈클래드(Metalclad)사건은, 중앙정부의 투자보장과 달리 지방정부가 폐기물매립장 사업에 관한 허가를 적법하게 거부한 사안에서 미국 투자자가 멕시코 법원의 판단을 피하여 국가를 상대로 국제중재를 통해서 배상을 받아낸 사례입니다. 우리의 경우에도 이와 같은 폐기물처리업의 허가나 건축허가는 물론, 도시개발법상 사업시행자의 지정 및 변경, 실시계획인가, 도시재정비촉진을위한특별법상 재정비촉진지구의 지정 등 각종 도시계획이나 개발사업 관련한 인허가권은 지방자치단체에 있습니다. 이러한 지방자치단체의 건축이나 도시계획, 도시개발 등 각종 개발사업과 관련된 인허가의 거부나 사정변경으로 인한 취소 자체가 투자자-국가 소송의 대상이 될 수 있습니다.

 

4) 지방자치단체에 대한 기부채납(공유재산및물품관리법 제7조)

 

현재, 도시개발, 도시재개발, 재건축, 아파트 등 공동주택의 건축, 일반건축물의 건축 등 각종 개발사업의 인․허가권은 지방자치단체에 있는데, 지방자치단체는 통상 개발사업계획의 승인처분을 하며 각종 조건 내지 부담을 부과하는 것이 일반적이고(공유재산및물품관리법 제7조), 도시개발과 같은 사업에서는 공원, 도로, 학교 등 각종 기반시설의 기부채납을 허가조건으로 하거나 재개발, 재건축, 아파트 건축 등에 있어서도 진입도로, 상․하수도 등의 건축에 대하여 기부채납을 허가조건으로 하고 있는 것이 상례입니다.

하지만 한미FTA 협정 발효 후 미국인 투자자가 투자하는 개발사업의 경우에는 위와 같은 각종 기반시설의 기부채납 조건부 사업계획승인이 있는 경우에는 이를 간접수용으로 보아 제소할 가능성이 크다고 보여집니다.

 

5) 부동산가격안정화 정책과 관련 국내법규의 내용

① 주택법 제38조의2에 의한 분양가상한제와 분양가공개제도

② 주택법 제41조 제1항 및 제2항 에 의한 투기과열지구의 지정과 주택법 제41조의2 에 의한 전매제한제도

③ 국토계획및이용에관한법률 제117조 의 토지거래허가구역의 지정과 제118조 에 의한 토지거래허가

 

6) 부동산 계획(Planning) 및 이용에 대한 규제

① 국토계획및이용에관한법률에 의한 광역도시계획(제10조), 도시기본계획(제11조), 도시관리계획(제24조 내지 제30조)의 수립 및 변경

② 국토의계획및이용에관한법률에 따른 용도지역의 지정(주거·상업·공업·녹지)·변경(제36조)과 그에 따른 건축제한(제76조, 제79조), 용적율과 건폐율 제한과 완화, 강화(제77조, 제78조)

③ 국토의계획및이용에관한법률에 따른 용도지구(경관·미관·고도,방화·방재·보존·시설보호·취락·개발진흥·특정용도제한·위락·리모델링)의 지정·변경(제37조)과 그에 따른 건축제한(제76조)

④ 국토의계획및이용에관한법률에 따른 용도구역{개발제한구역 (제38조), 도시자연공원구역(제38의2), 시가화조정구역(제39조), 수산자원보호구역(제40조)}의 지정·변경과 그에 따른 건축제한 및, 입목의 벌채.조림.육림. 토석의 채취 등의 행위제한(제80조, 제80의2조, 제81조)

⑤ 국토의계획및이용에관한법률 제43조에 따른 도시계획시설(공원, 저수지, 장례식장, 종합병원, 방송.통신시설, 문화시설, 체육시설, 도시관, 연구시설 …..등)의 설치·관리와 그 실행을 위한 토지의 이용제한과 수용(제95조)

⑥ 국토의계획및이용에관한법률 제56조에 따른 개발행위 허가와 제63조에 따른 개발행위허가 제한에 따른 건축, 공작물설치, 토지형질변경, 토석채취, 토지분할, 물건을 쌓아놓는 행위 등의 허가와 제한

⑦ 국토의계획및이용에관한법률 제66조 에 따른 개발밀도관리구역의 지정과 용적율 강화

⑧ 도시및주거환경정비법 제4조에 의한 정비계획의 수립·변경 및 정비구역지정과 이에 따른 건축제한(제5조)

8. 헌법에 근거한 토지공법 및 그에 따른 정부 정책의 정당성이 부정되는 위헌적인 사태가 초래될 우려가 있습니다.

 

투자자-국가 소송에서 위와 같은 국내 부동산 법제가 문제될 경우 중재판정부는 협정문과 적용가능한 국제법규칙만을 판단기준이 되는 준거법으로 삼을 수 있지(제11.22조 준거법 제1항), 위와 같은 우리의 성문법이 준거법이 되는 것이 아니고, 더 나아가 그러한 우리 성문법의 필요성이나 정당성은 전혀 고려의 대상이 될 수 없습니다. 이러한 중재가 제기될 경우, 위와 같은 일련의 우리 성문법들의 정당성이 일개 중재판정부의 판단에 좌우될 수 있는 것입니다.

대한민국 국민의 토지이용에 관한 합의로서, 국민의 의사를 대표하여 국회가 제정한 일련의 법률의 정당성이 헌법재판소가 아닌, 일개 중재판정부의 판단에 따라 부정될 수도 있는 것으로, 이는 우리 헌법이 전혀 예정하지 아니하고 있는 위헌적인 상황이라 하겠습니다.

만일 중재판정부가 투자자의 손을 들어 주게 되면, 내국인은 보상대상이 아닌 적법한 조치가 미국인에게는 보상을 하여 주어야 하는 부적법한 조치가 되는 것이고, 이러한 불평등이 발생할 경우, 기존 법질서의 정당성은 송두리째 흔들리게 되고, 그 문제된 조항은 사실상의 폐지를 면하기 어려울 것입니다. 이러한 사태는 투자자 국가소송제가 실질적으로 합헌적인 국내 법률을 개폐할 수 있는 사실상의 권한을 미국 투자자에게 양도한 것이라는 비판의 적절한 근거가 될 수 있을 것입니다.

9. 투자자-국가소송의 결과 국가가 패소할 경우 내국인과 미국 투자자 사이의 역차별 문제가 발생합니다.

 

투자자-국가소송제에 따른 중재판정은 그 결과에 대한 예측가능성이 희박하고, 만일 이러한 중재판정에서 패소할 경우, 정부로서는 막대한 배상금을 지급하여야 합니다. 여기에 문제는 한 건의 소송에서 국가가 패소하는 것 정도에 그치는 것이 아니라는 점입니다. 국내적으로도 내국인이 미국 투자자와의 역차별을 문제 삼으며, 협정문을 근거로 중재판정에서 문제된 각종 도시계획구역지정, 개발제한구역지정 등 토지의 이용·개발과 관련한 규제에 대하여 부당함을 지적하는 소송을 제기할 가능성이 크고, 내외국인 사이의 부당한 차별이 발생한다는 점에서 그 소송들의 인용가능성을 배제할 수 없다고 보입니다. 마찬가지로, 개발부담금, 재건축부담금, 양도소득세 등에 대하여도 미국 투자자와의 차별을 이유로 각종 위헌소송이나 행정소송이 계속될 것입니다.

10. 헌법에 기초하여 마련된 부동산 공법 법제들이 사실상 폐지되는 결과가 초래될 수 있습니다.

 

이와 같은 국내법제를 대상으로 하는 법적 분쟁을 한편으로 하고, 다른 일단의 국내 투자자들은 미국 투자자와 합작하거나, 미국 투자자를 전면에 내세워 이러한 토지에 대한 각종 공법적인 규제를 회피하려 할 것입니다. 이러한 상황이 되면, 국가나 지방자치단체도 헌법과 법률이 부여한 적법한 권한을 행사함에 있어서 소극적일 수밖에 없을 것입니다.

결국, 부동산투기를 규제하고 균형있는 국토개발을 위하여 헌법의 위임에 따라 제정된 일련의 공법적 규제들이 무력화되고, 더 이상 부동산투기 등에 대한 실효성 있는 공공정책이 존재하지 아니하게 되는 상황이 초래될 것이 우려된다고 하지 않을 수 없습니다.