서울 서초구 서초동 1555-3 신정빌딩 5층 전화 02) 522-7284, 팩스 02)522-7285 웹페이지 http://minbyun.jinbo.net 전자우편jsryu@minbyun.or.kr

문서번호 :	11-09-26사무-36
수 신 :	국회 법제사법위원회
발 신 :	민주사회를 위한 변호사모임 (담당 : 류제성 변호사)
제 목 :	형법 일부개정법률안(12629호) 및 형사소송법 일부개정법률안(12633호) 검토의견
전송일자 :	2011. 9. 26. (월)
전송매수 :	10매(표지포함)

 

형법 일부개정법률안(12629호) 및 형사소송법 일부개정법률안(12633호) 검토 의견서

 

1. 귀 위원회의 발전을 기원합니다.

 

2. 귀 위원회 소관인 형법 일부개정법률안(12629호) 및 형사소송법 일부개정법률안(12633호)에 대한 검토의견을 첨부하니 법안심사에 적극 반영하여 주시기를 바랍니다.

 

3. 감사합니다.

 

 

붙임. 의견서 1부. 끝.

 

 

 

2011년 9월 26일

민주사회를 위한 변호사 모임

회 장 김 선 수

 

 

 

<붙임>

형법 개정안(의안번호 12629호) 및 형사소송법 개정안(의안번호 12633호)에 대한 민변 의견서

 

Ⅰ. 총평

 

○ 현재 우리 검찰은 수사권과 기소권을 독점하면서도 수사의 공정성과 정치적 중립성을 확보하지 못하고 있고, 비대한 검찰권한에 대한 민주적 통제도 제대로 이루어지지 않고 있음.

○ 따라서 현재 시급한 것은 검찰권한의 분산을 통한 견제와 균형, 민주적 통제의 확보이지, 검찰권한을 확대하거나 수사의 편의성을 도모하는 것이 아님.

○ 그러나 이번 형법 개정안 및 형사소송법 개정안은 수사에 있어 검찰의 권한을 대폭 강화함으로써 피의자․피고인의 방어권과 공정한 재판을 받을 권리를 심각하게 침해하는 내용으로 일관되고 있어 개정안에 반대함.

 

Ⅱ. 주요 내용별 검토의견

 

1. 내부증언자 불기소처분제 및 형벌감면제 도입(형법 개정안 제52조의2 신설 형소법 개정안 제247조의2 신설)

 

□ 주요내용

 

○다수인이 가담한 범죄의 내부가담자 증언이 범죄 규명에 기여한 정도에 따라 법정 증언을 전제로 불기소하거나 기소 후 형 감면

 

□ 검토의견

○ 정부는 개정안 내용에 부합하는 외국 입법례로 증인에게 형사처벌을 하지 않겠다는 면책(Immunity)권을 부여한 후, 증언을 강제하고 불응시 법정모욕죄로 처벌하는 미국의 면책조건부 증언취득제, 독일과 프랑스의 증인에 대한 형벌감면제등을 제시하고 있음

○ 그러나, 미연방법률 제18장 제6002조~제6005조는 법원, 대배심, 연방기관, 의회절차에서 증인이 자기부죄를 이유로 증언을 거부하는 경우에 검찰총장의 요청을 받은 법원이나 대배심(6003조), 또는 검찰총장의 승인을 받은 연방기관(6004조)이나, 의회나 의회위원회의 대표의 요청에 따라 연방지방법원(6005조)이 증언거부제한명령을 발부할 수 있으며, 이러한 경우에도 증인의 위증이나 허위진술, 명령불이행의 경우 외에는 그 증언을 그 증인의 형사사건에 불리한 증거로 사용할 수 없다는 규정에 불과하며, 정부 주장대로 증언사실만으로 자신의 범죄사실에 대하여 형사면책을 부여하거나 무조건적인 증언을 강제하는 규정이 아님.

○ 또한 미국수정헌법 제5조는 “누구든지 사형에 해당하는 죄 또는 중죄에 대하여 대배심의 소환이나 기소에 의하지 아니하고는 출석, 진술을 강요당하지 않는다”고 규정하고 있어 대배심의 경우에만 출석진술강제가 예외적으로 인정됨을 명시하고 있음. 따라서 정부 주장대로 모든 증인에게 면책 부여시 진술을 강제할 수 있는 근거규정이 아님.

○ 한편 정부는 동 개정안이 2000. 11. 15. 제55차 유엔총회시 채택된 ‘국제조직범죄에 대한 UN협약(UN Convention against Transnational Organized Crime 2000)’에 대한 이행입법이라고 주장함.

○ 그러나 위 협정 제24조와 제25조는 증인보호조치(적법절차, 신원보호, 영상진술 등의 방법으로 보복 등으로부터 증인을 보호할 방안)와 범죄피해자보호제도(피해보상, 형사재판참여권 등)를 입안할 것을 촉구하는 규정에 불과하고, 정부가 입안한 내부고발자의 소추면제 및 형벌감면규정과는 직접적인 관련이 없음.

○ 이에 대한 연관규정이라 할 수 있는 제26조 제2항 및 제3항은 정부안의 내용대로 국제조직범죄에 대한 내부고발자에 대한 소추면제 및 형벌감면규정 입안을 의무화하는 규정이 아니라, 국제적 조직범죄의 수사 또는 기소에 상당한 협조를 한 피의자에게 조약가입국의 국내법의 원칙에 따라 형벌감면(2항)이나 기소면제처분을 할 수 있는 방안의 입안가능성을 모색할 것을 고려해 보라는 단순 권고규정에 불과하고 이를 의무화하거나 필요적 이행입법사항은 아님

○ 굳이 형법 및 형사소송법을 개정하지 않더라도 필요한 경우 검찰이 불기소처분권한을 활용할 수 있고, 법원도 양형사유로 참작할 수 있음. 수사협조자 내지 내부고발자에 대한 보호 내지 사법절차적 배려는 현재 과잉수사, 표적수사, 편파수사로 수사의 공정성을 의심받고 있는 검찰에게 부여하는 것은 부적절함.

 

2. 중요참고인 출석의무제 도입(형사소송법 개정안 제221조제2항~제6항 신설)

 

□ 주요 내용

 

○사형, 무기, 장기 7년 이상에 해당하는 범죄를 규명하는데 중요한 사실을 알고 있는 참고인이 2회 이상 연속하여 정당한 이유없이 출석에 불응하는 경우 법관의 영장을 받아 구인

 

□ 검토의견

 

○ 정부는 중요참고인 출석의무제와 유사한 입법례로 미국의 증인소환영장(subpoena)을 통한 출석 및 진술 강제, 중요참고인 체포제도 등을 들고 있음.

○ 그러나 미국의 증인소환영장은 대배심의 경우에만 인정되는 제도로 검찰 등 수사기관에는 인정되지 않는 제도임에 유의해야 함. 또한 대배심절차는 사형에 해당하는 죄 또는 중죄에 한하여 인정됨.

○ 소환영장의 발부대상인 경우에도 소환영장을 수사자료로 사용하거나 수사기관에서의 진술을 강제하기 위하여 사용하는 것, 기소 이후의 추가적 증거수집의 수단으로 사용하는 것 모두를 불법으로 금지하고 있음에도 유의하여야 함. 따라서 수사편의를 위하여 검찰이 수사절차에서 진술을 강제하기 위한 제도로서 입안한 정부안은 미국사법현실과 전혀 다른 주장임

○ 한편 미국의 중요참고인체포제도는 수사절차가 아닌 대배심이나 형사공판절차상 인정되는 제도로서 소환영장으로 증인의 출석이 담보되지 않고, 그 증인이 중요참고인(특정사안에 대하여 유일하거나 극히 드문 증인인 경우)인 경우에 법원이 예외적으로 영장을 발부하여 증인을 체포, 구인할 수 있도록 한 제도이지 수사절차에서 인정되는 제도가 아님

○ 그 경우에도 증인의 증언이 진술보전녹취서(Deposition)에 의하여 적절하게 보존될 수 있고 사법정의를 위하여 구금이 필요치 않은 경우에는 동 증인을 구금하지 못하도록 하고 있음

○ 또한 피의자의 체포, 구금이나 강제소환의 경우에도 엄격한 요건 하에 법원이 발부한 영장을 필요로 하는 상황에서 아무런 죄도 없는 무고한 참고인을 검찰이 참고인구인제도로써 피의자보다 더 손쉽게 구인할 수 있게 된다면, 국민의 헌법상 권리인 신체의 자유를 심히 침해할 우려가 있음.

○ 현재 검찰이 기소권자인 동시에 수사권자로서 비정상적으로 과다하고 강력한 검찰권을 행사하고 현실에서 참고인구인제도까지 인정한다면, 일반 국민의 신체의 자유 등 헌법상 권리를 훼손하는 결과를 초래하게 되며, 수사편의만을 생각한 인권침해적 발상이라 할 것임.

 

3. 사법방해죄 신설

 

□ 주요내용

 

○ 수사기관에서 중요한 구성요건 사실에 대하여 참고인이 허위진술하는 경우 처벌(허위진술죄 신설)

○증인, 참고인 등에 대한 폭행․협박․회유 행위 처벌(폭행․협박 등에 의한 사법방해죄 신설)

○허위진술죄 신설에 맞추어 법정에서 선서 없이 허위증언한 경우를 처벌하고, 선서 후 허위증언한 경우 가중 처벌(선서없는 위증죄 신설, 선서후 위증시 형량 가중)

 

□ 검토의견

 

○ 사법방해죄 측면

– 미국은 미연방형법 제73장 제1501조 내지 제1520조에서 ‘배심원 등에 대한 부당한 영향력 행사 및 위해죄’, ‘정부부처, 기관 및 위원회의 절차방해죄’, 기록 또는 소환장의 변조절도죄‘; ’허위보석청구죄‘, ’법원명령방해죄‘, ’뇌물공여로 인한 범죄수사방해죄‘ 등 다양한 형태의 사법방해행위를 규정하고 있으나, 동 신설안이 상정하고 있는 형태의 사법방해죄의 범죄유형은 규정·처벌하고 있지 않음.

– 사법방해죄는 일반적으로 사법절차, 즉 대배심이나 정식재판절차 등이 계속 중일 때 행해진 사법방해 행위만을 처벌하므로, 사법절차가 아닌 경찰이나 연방국세청, FBI, 기타 정부부처가 주도하는 ‘수사과정’에서 행해진 허위진술은 이 죄로 처벌되지 않으며, 검찰의 수사절차는 사법절차가 아니라는 점에 유의해야 함.

– 동 신설안이 사법방해죄로 처벌하려고 하는 행위유형인 ‘수사기관에 대한 허위진술’은 미연방사법방해죄가 처벌하려는 행위유형 중 어느 것에도 해당하지 않음. 또한 범죄수사절차상 인정되는 사법방해죄 범죄유형 역시 ‘뇌물공여’로써 정당하고 공정한 범죄수사를 방해하였을 때 인정되는 것이지 범죄수사절차상 행해진 허위진술을 처벌하는 규정이 아님.

– 신설안은 “증인이 허위진술을 한 때” 및 “……수사하는 공무원에게 범죄를 구성하는 사실에 관하여 허위의 진술을 한 자”로 규정함으로써 그 범죄유형이 특정되어 있지 않고, 공판절차나 수사과정상 행해진 거의 모든 허위진술을 처벌대상으로 규정하여 과다하고 광범위하게 처벌토록 하는 바, 이는 우리 헌법상 죄형법정주의, 과잉금지원칙에 반할 우려가 있음.

 

○ 허위진술죄 측면

– 미국연방형법상 허위진술죄는 연방정부의 입법ㆍ행정기능의 낭비를 방지하고 진실성을 확보하기 위하여 규정된 조항으로, 명문의 사법기능예외원칙에 따라 사법기능은 동 허위진술죄로 보호되는 기능이 아님.

– 이에 따라 미국에서는 대배심이나 재판절차상 허위진술이나 변론, 허위의 진술서 제출 등의 행위는 위증죄나 기타 사법방해죄에 해당되지 않는 한 동 조에 의거하여 처벌할 수 없으며, 무고죄 등 연방검사의 직무를 적극적으로 촉발하는 경우를 제외하고는 수사 등 법집행과 관련하여 주사법경찰관이나 주정부기관에 허위진술하거나 연방사법경찰관의 질문에 대하여 선서 없이 구두로 허위진술한 경우, 연방검사의 질문에 대답한 소극적인 허위진술의 경우에도 허위진술죄로 처벌할 수 없음에 유의해야 함.

– 미국연방형법상 허위진술죄로 처벌하기 위해서는 ‘알면서도 고의로’라는 이중의 주관적 구성요건을 요하며, 그 진술이 중요한 사실관계에 대한 진술이어야 하며, ‘허위’의 정도는 단순히 사실과 다르다는 것에서 나아가 남을 기망하려고 하거나 사실을 왜곡하려는 적극적 의도이어야 하는 등의 엄격한 요건을 요하고 있음.

– 허위진술죄를 인정하는 미국에서도 허위진술죄의 처벌범위의 광범위성으로 인한 수사권 남용 문제 및 인권침해 가능성을 우려하여 이를 제한하고자 하는 개정시도와 비판이 있음.

– 허위진술죄를 인정하고 있는 미국에서조차 많은 비판과 문제점이 있는 허위진술죄를 아무런 제한 없이 더 광범위하게 입안하는 신설안은 우리 헌법상 과잉금지원칙과 죄형법정주의 및 자기부죄금지원칙에 반하는 입법이며, 현재에도 강력한 수사권과 그 남용으로 인해 인권침해 시비가 발생하는 현실에서 자칫 코에 걸면 코걸이, 귀에 걸면 귀걸이 식의 무제한적 적용으로부터 피의자와 참고인의 인권을 보호하기 어렵다는 큰 문제점이 있음.

– 또한 신설안과 같이 대부분의 선서하지 않은 진술을 허위진술죄로 처벌하게 된다면, 위증죄와의 구별이 모호해져, 선서하지 않은 진술은 처벌하지 않고 오로지 선서한 진술만 처벌하도록 한 위증죄의 원래 입법취지가 부당히 간과될 수 있으며, 자칫 위증죄로 처벌할 수 없는 경한 사안을 위증죄와 마찬가지로 처벌하게 되어 비례와 형평성의 문제를 야기할 우려가 있음.

– 또 참고인의 경우에도 선서하지 않은 진술에 대하여 위증죄와 마찬가지의 책임을 부과한다면, 수사기관에서 보복 등 여러 가지 원인으로 사건의 진실을 말할 수 없는 상황인 경우, 뒤늦게 법정에서 증인보호가 이루어진 상태에서 실체적 진실을 밝힐 수 있는 기회를 박탈한다는 점에서 형사소송절차의 양대 목적중 하나인 ‘실체적 진실발견’에 반하는 결과를 초래할 우려가 있음.

– 사법방해죄와 허위진술죄로 보호할 법익은 기존의 위증죄, 증거인멸죄, 무고죄, 범인은닉죄, 문서손괴죄 등 일반 형법규정의 ‘적극적’ 활용으로도 충분히 해결할 수 있는 문제임.

 

4. 피해자 참가제 도입

 

□ 주요 내용

 

○살인, 강도, 강간, 상해, 교통사고 등 피해자에게 신체적으로 피해를 발생시키는 일정 범죄를 대상으로 피해자 등(법정대리인, 변호인)이 검사를 거쳐 재판절차 참가를 신청하고, 판사가 허가 결정

○피해자 등은 검사 옆자리에 착석하여 재판장 허가를 받아 피고인에 대하여는 제한 없이, 증인은 정상에 관한 사항을 직접 신문 가능

 

□ 검토의견

 

○ 현행 형사소송법은 신뢰관계자의 동석제도, 피해자통지제도 등을 도입하여 피해자보호를 강화하였음. 개정안은 더 나아가 피해자에게 증인신문, 피고인신문, 의견진술까지 허용하고 있음.

○ 그러나 개정안에 의할 경우 사실인정 및 양형의 적정성을 방해할 우려가 있음. 미국 연방 대법원은 Booth v. Maryland, 482 U.s 496(1987)에서 제1급 살인에 대한 공판의 양형단계에 제출된 판결전조사보고서가 포함하고 있는 피해영향진술이 피고인에 대한 사형의 선고 여부를 판단하는 데에 필요한 요소로서 범죄자 개인의 성격과 범죄의 상황을 넘어 피고인에 대한 비난 가능성과는 무관한 요소까지도 배심원 및 양형권자로 하여금 고려하게 하는 것이어서 양형단계에 피해영향 진술 및 양형에 관한 피해자의 의견진술을 제출하는 것이 부당하다고 판시하면서 마찬가지의 취지에서 피해자의 인격적 특성, 피고인 및 형벌에 관한 피해자와 그 가족의 의견이 양형이 고려되어서는 안 된다고 판시한 바 있음.

○ 피고인의 방어권과 공정한 재판을 받을 권리가 침해될 가능성이 있음. 피해자의 진술과 신문으로 피고인 개인적 성향이나 비난가능성과 같은 양형과 유무죄 판단과 무관한 부분까지 판사나 배심원이 고려할 수 있음.

○ 특히 국민참여재판의 경우 피해자의 참여권 행사로 배심원들에게 피고인에 대한 좋지 않은 인상을 심어주어 양형과 유무죄 판단에 부당한 영향을 끼치고, 결과적으로 양형이 공정하지 않게 되어 사법불신으로 이어지고 국민의 신뢰성 회복에 오히려 악영향을 미칠 수 있음.

○ 피해자의 진술과 신문권은 법관이 피해자로부터 독립하여 판결을 내리는 것을 어렵게 할 수 있음. 피해자에 대한 동정적인 법원 외부의 여론은 법관이 자신의 법적 양심에 따라 판단하는 것을 어렵게 할 수 있으며 법관 자신도 피고인에 대한 예단을 형성하게 되어 공정한 판단을 내릴 수 없을 수 있음. 이로 인해 사법부 독립이 침해될 가능성이 있음.

○ 공소제기 및 공소유지의무는 검사에게 있는 것임에도 피해자의 피고인신문 등을 인정하는 것은 사소를 인정하지 않는 우리 형사소송구조에 부합하지 않음.

 

5. 영상녹화물의 증거능력 인정

 

□ 주요 내용

 

○수사기관의 영상녹화물에 대해 형소법상 조서에 준해 증거능력 부여

– 검찰 영상녹화물 : 진정성립 인정시 증거능력 인정

– 경찰 영상녹화물 : 진정성립 및 내용인정시 증거능력 인정

○ 피조사자의 영상녹화 요구권 인정

 

□ 검토의견

○ 사법제도개혁추진위원회(이하 ‘사개추위’)는 ‘피고인의 진술에 대한 영상녹화물은 피고인신문에서 종전의 진술사실을 다투고, 그 다툼의 해결을 위해 조사자가 증언한 후에 그 증언이나 기타 방법으로 그 다툼을 해결할 수 없을 때 최후수단으로 증거로 사용할 수 있다’는 내용의 제한적 증거능력 규정을 사개추위안 제 312조의2에 규정하였음.

○ 한국형사법학회, 한국형사정책학회, 참여연대 등은 국회에 제출한 의견서를 통해 위 사개추위안이 ‘수사의 투명성과 수사과정에서 피의자의 인권보장을 확인하는 수단으로 사용되어야 할 영상녹화물이 피의자의 유죄를 입증하는 무기로 변질되고 올바른 심증형성을 방해할 위험성이 크다’고 비판하였고, 이러한 지적이 반영되어 국회 심사과정에서 제한적인 상황에서나마 예외적으로 인정하려던 영상녹화물의 독립적 증거능력을 본래대로 부정하게 되었음.

○ 애초에 영상녹화물은 수사기관에서의 강압수사, 가혹행위 등 수사절차상 위법성을 통제하고 수사과정의 투명성을 보장하기 위해 도입된 것으로, 진술조서에 대한 신용성의 정황적 보장을 확보하기 위한 수단으로서만 기능하는 것이 도입취지에 부합함.

○ 당사자주의와 직권주의적인 요소가 혼합되어 있는 우리나라의 형사소송법 구조에서 영상녹화물을 법정에 현출하여 바로 증거능력을 부여하는 것은 공판중심주의와 직접주의를 지향하는 형사소송법의 개정 취지에 부합하지 않음.

○ 영상녹화물은 시각적․청각적으로 매우 생생한 이미지와 음향을 재생하기 때문에 법관의 심증형성에 미치는 영향이 조서에 비해 매우 크고, 자칫 법정에서 현출․조사되는 기타 증거들을 압도하여 법관의 심증형성을 왜곡할 위험성이 있고, 공판절차를 지연시킬 수 있으므로 영상녹화물의 증거능력을 인정하는 것은 부적절함.