2007년 2월 14일/ 국회 도서관
한미 FTA관련 부동산 정책 토론회
민변 민생경제위 김성진 위원의 발제문
한미 FTA 투자자-국가소송제가 부동산정책에 미치는 영향
김 성 진(민변/변호사)
1. 서론
대한민국 정부가 미국과 체결하려고 하는 한미FTA 투자협정(안)(이하 ‘투자협정’이라 한다)에 투자자-국가중재회부권이 있고, 그 문제점은 널리 알려 져 있다. 그런데 최근 투자협정의 내용 중에 우리 법 상 수용과 유사한 ‘직접 수용’뿐만 아니라, 우리 법 상 인정되지 아니하고 있는 개념인 ‘간접 수용’에 대하여도 국가가 보상을 하여야 한다는 조항이 포함되어 있다는 사실을 알려 지게 되었다.
이러한 수용 조항에 대하여 시민사회단체는 현재 대한민국의 일련의 부동산 정책이 간접 수용에 해당될 수 있다는 점과 이 경우 미국 투자자들은 투자협정에 규정된 투자자-국가중재회부권을 무기로 하여 대한민국 의 공법상 법률과 정책을 국제중재에 회부할 수 있다는 점, 그 중재판정에 따라 정부는 미국 투자자들에게 막대한 배상을 하여야 한다는 점 등을 지적하고 그에 따라 현행 토지공법에 따른 일련의 부동산 정책이 무력화될 수 있다는 우려를 표시한 바 있다.
그러나 협상의 주무부서인 외교통상부는 이러한 시민사회단체의 주장에 대하여 별다른 문제가 되지 아니한다고 주장하고 있다.
그러므로, 투자협정이 체결될 경우, 수용 관련 조항들이 정말 국내 토지공법 및 현행 부동산정책에 영향을 미친다고 할 수 없는지에 대한 보다 구체적인 검토가 요청된다고 할 것이다.
이러한 요청에 따라, 본고에서는 투자협정에 규정된 수용의 의미를 정리하여 보고, 대한민국 헌법을 비롯한 토지공법의 태도를 살펴 본 후, 투자협정안대로 투자협정이 체결될 경우 발생할 수 있는 국내 토지공법과의 저촉문제는 어떠한 것이 있는 지를 검토하고, 그 경우 예상되는 문제점을 전망하여 보기로 한다.
2. 투자협정의 내용
가. 관련 조항
제6조: 수용과 보상
1. 어떤 체약국도 다음의 방식에 의거하지 않고, 수용 또는 국유화와 동등 한 조치를 통해서 직, 간접적으로 적용투자를 수용 또는 국유화할 수 없다.
(a) 공공의 목적을 위해서
(b) 비차별적 방식으로
(c) 즉각적이고, 적절하고, 효과적인 보상을 실시하고,
(d) 정당한 법 절차 및 제5조[최소기준의 대우](1), (2), (3)의 규정에 따른다.
2. 위 1항에 언급된 보상은 다음 사항을 충족시켜야 한다.
(a) 지체 없이 지급하여야 한다.
(b) 수용이 일어나기 직전(수용일)의 수용된 투자에 대한 공정한 시장가치와 동등하여야 한다.
(c) 수용이 의도되고 있음이 사전에 알려진 결과 발생한 가격 변동이 반영되지 않아야 한다.
(d) 완전히 실현가능하고 자유롭게 양도할 수 있어야 한다.
제21조: 과세
1. 본 협정은 아래 3항을 전제로 하여 다음의 경우를 제외하고 과세 조치와 관련하여 어떤 의무도 부과하지 않는다.
(a) 조 [수용];
(b) 조 [이행의무 강제](2) – (4);
(c) 조[수용] 또는 조 [이행의무 강제](2) – (4)의 위반 주장과 관련한 조 [투자자-국가 간 분쟁조정] 및 [국가간 분쟁조정], 그리고
(d) 투자 계약 또는 투자 허가의 위반 주장과 관련된 조 [투자자-국가]
2. 1항에 언급한 조[수용]의 적용과 관련하여 과세조치에 수용이 포함되어 있다고 주장하는 청구인은 다음의 경우에 한해서 B절에 따른 중재를 청구할 수 있다.
(a) 청구인이 먼저 쌍방 체약국의 관할 세무당국에 해당 과세조치에 수용이 포함되었는지 여부를 서면으로 조회하였고,
(b) 그러한 조회일로부터 180일 이내에 쌍방 체약국의 관할 세무당국이 그 과세조치가 수용이 아니라는 점에 합의하지 못하였을 경우
부속문서 B
2. 체약국의 단독 행위나 일련의 행위는 그것이 유형 또는 무형재산권이나 투자의 재산적 이권을 침해하지 않는 한, 수용으로 성립되지 않는다.
3. 제6조 [수용과 보상](1) 은 두 가지 상황에 관계 된다. 첫째는 투자가 국유화 되거나 공식적인 권리이전, 또는 공공연한 몰수를 통해서 직접적으로 수용되는 직접 수용이다.
4. 제6조 [수용과 보상](1)이 다루고 있는 두번째 상황은 간접적 수용으로 이것은 한 체약국의 단독 또는 일련의 행위가 공식적 권리이전이나 공공연한 몰수가 없이도 직접적 수용과 맞먹는 효력을 갖는다.
(a) 한 체약국의 단독 또는 일련의 행위가 구체적인 사실 상황에서 간접수용에 해당되느냐 여부는 여러 요인을 참조하고, 사실에 근거하여 건별로 판정하여야 한다. 판정에는 특히 다음 요인들이 고려되어야 한다.
(i)한 체약국의 행위가 투자의 경제적 가치에 악영향을 미친다는 사실만으로 간접수용이 발생했다는 것을 입증하는 것이 아니라 할지라도, 정부의 행위가 경제에 미치는 충격
(ii)정부의 행위가 명백하고, 합리적인 투자 기대치에 간여하는 정도
(iii)정부의 행위의 성격
(b)극히 예외적인 상황이 아닌 한, 공중 보건, 안전, 환경 등과 같은 정당한 공공의 복지를 보호하기 위하여 일방 체약국이 취하는 비차별적 규제행위는 간접수용에 해당되지 않는다.
나. 직접 수용의 의미
투자협정 상의 직접 수용은 일응 국내 법이 정하고 있는 “수용”과 비슷한 의미를 갖는다고 판단된다. 투자협정은 직접 수용에 대하여 ‘투자가 국유화되거나 공식적인 권리이전, 또는 공공연한 몰수를 통해서 직접적으로 수용’되는 것으로 정의하고 있기 때문이다.
그러나, 국내 법 상 ‘수용’은 재산권을 대상으로 하고, 투자협정 상의 수용은 ‘투자’를 그 대상으로 하고 있는데, ‘투자’의 외연이 국내법이 인정하고 있는 재산권보다 넓다는 점이 큰 차이점으로 지적될 수 있을 것이다. 이러한 차이에 따라 국내법상 보상이 불필요한 부분이 투자협정 상 투자로서 보상의 대상이 될 수 있는 문제가 발생할 것이다.
다. 간접 수용의 의미
투자협정 상의 간접 수용이 무엇을 의미하는지는 일률적으로 명확하지 아니하다. 다만, 간접 수용과 관련한 기준은 미국 판례가 ‘규제적 수용’으로 인정하는 기준을 반영한 것이라는 점에서 미국 법 상 규제적 수용 개념의 발전과정을 정리하여 볼 필요가 있다.
미국연방 수정헌법 제5조에서는 “사유재산은 정당한 보상 없이는 공적이용을 위하여 수용 당하지 아니한다.”라고 규정하여 침해의 유형을 구분하고 있지 아니하고 있다. 이에 미국 법원은 미국 수정헌법 제5조는 공적부담(public burden)의 공평부담을 규정한 것이므로, 정부의 규제에 의하여 재산권이 제한될 뿐 재산권의 박탈에까지 이르지는 아니 하여도 보상을 요하는 수용으로 인정하고 있는바, 이를 규제적 수용(regulatory taking)이라 한다. 미국 판례는 규제적 수용을 판별하는 기준으로 규제의 경제적 영향, 투자에 기초한 기대, 정부조치의 성격 등을 제시하고 있는바, 미국 법원은 이러한 기준을 구체적인 사안에 적용하여 보상여부를 판정하고 있다. 그러나, 지금도 어떠한 정부의 규제가 규제적 수용에 해당하여 수정헌법 제5조가 적용되는 것인지 분명하게 정리되지 아니한 실정이다.
미국은 NAFTA 체결 이후, 미국 국내에서조차 투자자국가소송이 지닌 위험성에 대한 문제제기가 이어지게 되었고, 이에 미국 의회에서 논란 끝에 간접 수용의 판정 시에는 ①정부 조치가 가져오는 경제적 충격의 정도, ②정부 조치가 명백하고 합리적인 투자 기대이익을 침해한 정도, ③정부 조치의 성격을 고려하여야 하고, 극히 예외적인 경우를 제외하고는 공중 보건, 안전, 환경 등 정당한 공공후생을 보호하기 위한 비차별적인 규제행위는 간접수용에 해당하지 아니한다고 규정하기에 이르게 된 것이다.
또한, 투자협정 21조 2항에 의하면, 투자자가 “과세조치에 수용이 포함되어 있다”는 주장을 할 수 있음을 명확히 하고 있는바, 이는 과세조치가 보상을 요하는 수용이 될 수 있음을 예정하는 것이다. 이 때 과세조치는 투자 자체에 대한 직접적인 권리이전을 가져오는 것이라고는 할 수 없으므로, 간접 수용에 해당될 가능성이 높은 것으로 보인다.
3. 한국 토지공법 법제
가. 헌법 규정 및 이에 대한 헌법재판소의 결정례
헌법 제23조 제1항 본문은 “모든 국민의 재산권은 보장된다.”고 규정하여 재산권을 기본권으로 보장하고 있으나, 동 항 단서는 “그 내용과 한계는 법률로 정한다.”고 하여 법률로 재산권을 규제할 수 있음을 명백히 하고 있을 뿐만 아니라, 동 조 제2항은 “재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.”라고 규정하여 재산권 행사의 사회적 의무성도 강조하고 있다. 이러한 재산권행사의 사회적 의무성의 정도는 재산의 종류, 성질 등에 따라 달라진다 할 것인데, 특히 토지는 자손 만대로 함께 살아가야 할 생활터전으로서, 그 공공성 등의 특성에 비추어 시장경제의 원리를 그대로 적용할 수 없고, 다른 재산권의 경우보다 더욱 강하게 사회공동체 전체의 이익을 관철할 것이 요구된다. 그래서 토지에 대하여서는 헌법 제122조가 명문으로 “국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형 있는 이용ㆍ개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다.”고 별도로 규정하고 있는데, 이것이 ‘토지공개념’의 기초가 되는 것으로서, 토지에 관한 각종 규제법률이 이를 근거로 하여 토지소유자 등에게 여러 가지 의무와 부담을 과하고 있다. 그러나 이러한 토지소유자 등에 대한 여러 가지 의무의 부과와 제재도 헌법 제37조 제2항에 의하여 그 한계가 있음은 물론 재산권의 본질적인 내용을 침해할 수도 없는 것이다 .
나. 직접 수용과 관련된 규정
헌법 제23조 제3항은 “공공필요에 의한 재산권의 수용ㆍ사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다” 라고 하여 재산권 행사의 사회적 의무성의 한계를 넘는 재산권의 수용ㆍ사용ㆍ제한과 그에 대한 보상의 원칙을 규정하고 있다. 따라서 공공필요에 의한 재산권의 공권력적, 강제적 박탈을 의미하는 공용수용은 헌법 제23조 제3항에 명시되어 있는 대로 국민의 재산권을 그 의사에 반하여 강제적으로라도 취득해야 할 공익적 필요성이 있을 것, 수용과 그에 대한 보상은 모두 법률에 의거할 것, 정당한 보상을 지급할 것의 요건을 갖추어야 한다(헌재 1994. 2. 24. 92헌가15등 참조).”
이러한 헌법의 규정을 구체화하는 법이 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’이다.
동법에 의하면, 보상의 방법은 현금보상이 원칙이고(제 63조 제1항), 토지투기가 우려되는 지역의 부재부동산소유자의 토지에 대한 보상금 중 일정액을 초과하는 부분은 채권으로 지급하여야 함을 알 수 있다(제63조 제3항).
또한, 보상액의 산정에 있어서 당해 공익사업으로 인하여 토지 등의 가격에 변동이 있는 경우, 이를 고려하지 아니하고, 공익사업의 계획 또는 시행이 공고 또는 고시되기 이전의 시점을 공시기준일로 하는 공시지가를 기준으로 보상하게 됨을 알 수 있다(제70조).
한편, 이러한 공고일 이전의 공시지가를 기준으로 보상하도록 한 법률 규정에 대하여 헌법재판소는 합헌 판단을 내린바 있다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바20 등).
다른 토지공법에서 수용 및 사용을 규정할 때 이러한 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 규정을 준용하고 있다.
그러한 법률의 수는 76개에 이르는바, 그 목록은 별지1과 같다.
다. 간접 수용과 관련된 규정
앞서 간략히 본 바와 같이 간접 수용이라는 개념은 우리 법이 인정하지 아니하는 개념이다.
이러한 간접 수용과 유사한 논쟁이 국내 행정법학계에 제기된 적이 있었는데, 그것은 개발제한구역으로 지정된 토지에 대하여 손실보상이 가능한가의 문제였다.
학설은 대체로 손실보상이든 손해배상이든 금전적 청구가 가능하다는 입장이었으나, 대법원은 이에 대하여 부정적이었다 .
헌법재판소의 결정례 도 개발제한구역 지정으로 인한 개발가능성의 소멸과 그에 따른 지가의 하락이나 지가상승률의 상대적인 감소는 토지소유자가 감수해야 하는 사회적 제약의 범주에 속하는 것이라고 손실보상에 부정적인 원칙을 피력하면서도, 예외적으로 개발제한구역지정으로 인하여 토지를 종래의 목적으로도 사용할 수 없거나 또는 더 이상 법적으로 허용된 토지이용방법이 없기 때문에 실질적으로 토지의 사용수익의 길이 없는 경우에는 토지소유자가 수인해야 하는 사회적 제약의 범위를 넘는 것으로서 헌법에 위반되고, 입법자는 이러한 침해를 완화할 수 있는 규정을 두어야 하고, 그 규정은 반드시 금전보상규정이 아니어도 지정의 해제 또는 토지매수청구권제도와 같은 제도를 규정할 수 있음을 결정한바 있다.
이러한 결정에 따라 이를 반영하는 새로운 법률로서 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법이 제정되어 제16조 제1항으로 개발제한구역안의 토지매수청구권을 규정하고 있다. 즉 동조는 개발제한구역의 지정으로 인하여 개발제한구역안의 토지를 종래의 용도로 사용할 수 없어 그 효용이 현저히 감소된 토지 또는 당해 토지의 사용 및 수익이 사실상 불가능한 토지의 소유자는 건설교통부장관에게 당해 토지의 매수를 청구할 수 있음을 규정하고 있는 것이다.
이와 같은 헌법재판소의 결정과 이에 따라 신설된 매수청구권을 종합하면, 개발제한구역으로 지정되어 일정한 재산권행사의 제한을 받는 것은 사회적 제약의 범주에 드는 것이고, 예외적으로 수인할 수 없을 정도에 해당하는 경우에는 매수청구권을 인정할 뿐, 그 손실에 대한 금전적인 보상을 국가에 청구할 수는 없는 것으로 정리할 수 있다.
4. 투자협정 상 ‘투자’의 개념의 문제
가. 보상대상의 차이 발생
(1) 투자협정 상 ‘투자’의 개념
제1조: 용어의 정의
다음 용어들은 본 협정에서 다음에 정의된 의미로 사용한다
“투자”는 투자자가 직접 또는 간접적으로 소유 또는 통제하고, 자본 또는 기타 자원의 위탁, 수입 또는 이윤의 기대, 위험부담 등과 같이 투자의 특성을 지닌 모든 자산을 의미한다. 투자의 형태에는 다음 항목들이 포함된다.
(a) 기업
(b) 주식 및 기타 형태의 기업 지분 참여
(c) 채권, 기타 채무 증서 및 융자금
(d) 선물, 옵션 및 기타 파생 상품
(e) 턴키, 건설, 경영, 생산, 양여, 수익 분배 및 기타 유사한 계약
(f) 지적 소유권
(g) 면허, 인가, 허가 및 국내 적용법률에 의해 부여된 유사한 권리
(h) 기타 유형 또는 무형, 유동 또는 고정 재산과 리스, 모기지, 선취특권, 저당 등과 같은 관련 재산권
이에 의하면, 투자협정 상의 ‘투자’는 상당히 넓고 포괄적인 의미로서, ‘수입 또는 이윤의 기대’를 포함하며, 그 투자의 형태는 ‘면허, 인가, 허가 및 국내 적용법률에 의해 부여된 유사한 권리’를 포함함을 알 수 있다.
(2) 국내법 상 ‘재산권’의 범위
국내법 상 수용의 대상이 되는 재산권은 민법상의 물권, 채권, 상속권뿐만 아니라 광업권•어업권, 특허권•저작권•실용신안권•상표권•의장권 등의 무체재산권 및 상사채권과, 재산적 가치가 있는 공법상의 수리권•하천점용권•연금청구권 등도 모두 포함하는 개념이다.
이와 관련하여, 헌법재판소는 “우리 헌법이 보장하고 있는 재산권은 경제적 가치가 있는 모든 공법상ㆍ사법상의 권리를 뜻한다(헌재 1992. 6. 26. 90헌바26, 판례집 4, 362, 372). 이러한 재산권의 범위에는 동산ㆍ부동산에 대한 모든 종류의 물권은 물론, 재산가치 있는 모든 사법상의 채권과 특별법상의 권리 및 재산가치 있는 공법상의 권리 등이 포함되나, 단순한 기대이익ㆍ반사적 이익 또는 경제적인 기회 등은 재산권에 속하지 않는다고 보아야 한다.(헌재 1998. 7. 16. 96헌마246,”라고 적절히 판시한 바 있다.
또한 헌법재판소는 “헌법상 보장된 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적인 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적인 권리이므로, 구체적 권리가 아닌 영리획득의 단순한 기회나 기업활동의 사실적ㆍ법적 여건은 기업에게는 중요한 의미를 갖는다고 하더라도 재산권보장의 대상이 아니다(헌재 2002. 7. 18. 99헌마574,)”라고 판시하였다.
그리고, 헌법재판소는 “단순한 이윤추구의 측면에서 자신에게 유리한 경제적ㆍ법적 상황이 지속되리라는 일반적인 기대나 희망은 원칙적으로 헌법에 의하여 보호되는 재산권의 범위에 속하지 않는다. 그러므로 청구인이 폐기물관리법시행규칙이 부여한 영업허가의 기회를 활용하고 있던 상태에서 그 허가된 업무범위의 축소변경으로 말미암아 그 영업의 기회 내지 이윤획득의 기대가 다소 줄어들었다고 하더라도, 이를 가리켜 재산권의 침해라고 보기는 어렵다(헌재 2002. 8. 29. 2001헌마159)”고 판시하였다.
(3) 보상 대상의 차이
국내 법은 단순한 기대이익ㆍ반사적 이익 또는 경제적인 기회 등은 재산권에 속하지 않는다고 보고, 행정청의 행정행위로서 통상적인 면허, 인가, 허가를 받은 상태 역시 재산권에 포함되지 아니한다고 보고 있다.
하지만, 투자협정 상의 ‘투자’의 개념은 ‘수입 또는 이윤의 기대’ 및 ‘면허, 인가, 허가 및 국내 적용법률에 의해 부여된 유사한 권리’를 포함하고 있어서, 국내의 재산권 개념보다 더 넓은 외연을 가지고 있다고 이해된다.
이러한 점에서 기대수입이 상실되는 경우나, 국내법상 면허, 허가, 인가가 추후의 사정변경 등의 사유로 취소되는 경우도 투자협정 상의 수용에 해당될 수 있다고 판단된다.
투자협정에 의하면, 투자자는 이러한 경우까지 보상을 청구할 수 있다는 것이 되는바, 이러한 결론이 우리의 실정법과 충돌함은 물론이다.
이에 따라 우리 현행 법제에서는 보상대상으로 보지 아니하고 있는 부분까지도 미국 투자자에게는 보상하여야 하는 사태를 충분히 예견할 수 있을 것이다.
나. 소 내지 중재 제기 자격의 차이 발생
앞서 본 바와 같이 투자협정에 따르면, 투자자가 직접 소유하는 경우뿐만 아니라 간접적으로 소유하는 투자에 대하여도 직접 내지 간접 수용에 해당하는 경우, 보상을 청구할 수 있다. 간접적으로 소유하는 투자라 함은 국내 기업에 대한 주식 소유를 포함함은 물론이다.
우리 법에 의하면, 국내 기업 소유의 재산권이 수용된 경우 보상에 관한 소를 제기할 수 있는 자격은 오로지 법인격 주체인 당해 기업 외에는 주어지지 아니한다. 이러한 경우 기업의 주주는 국가를 상대로 소를 제기할 자격이 없는 것이다.
그러나, 위와 같은 투자협정에 의하면, 미국 투자자가 국내 기업의 주식을 가지고 있는 경우 국내 기업의 국내법이 보장하는 재산권이 침해된 경우는 물론 투자협정이 정한 ‘투자’가 수용된 경우에도 국가를 상대로 소 내지 중재를 제기할 자격이 있다는 것이 된다.
이러한 결론은 국내 소송법 질서의 전반을 뒤흔드는 결과가 되고, 내국인을 부당하게 불리하게 차별하는 결과가 됨은 더 이상 언급할 필요가 없을 것이다.
5. 투자협정 상 ‘직접 수용’의 문제점
가. 현금 보상의 문제
앞서 본 바와 같이, 투자협정 상 보상은 현금으로 이루어져야 하는데, 국내 법제는 원칙적으로 현금 보상을 하되 일정한 경우 부재부동산소유자의 토지에 대한 보상의 경우 채권보상을 의무로 규정하고 있다.
이와 같은 보상방법의 충돌에 대하여, 부재부동산소유자란 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령’ 26조에 의하면 당해 토지 인근에 주민등록을 하였는지 여부에 따라 결정되는 것으로서, 자연인이 아닌 법인의 경우 해당사항이 없음을 알 수 있다.
이에 따라 미국 법인이 채권보상을 문제삼을 여지는 없다고 할 것이나, 여전히 미국인이 채권보상을 문제삼을 여지는 남아 있다고 할 것이다.
나. 개발이익의 문제
앞서 본 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 의하면, 공익사업의 계획 또는 시행이 공고 또는 고시되기 전의 공시시가를 기준으로 보상금을 정함으로써, 개발 사업이 알려 진 이후의 지가상승분을 고려하고 아니하고 있다(제70조).
이에 대하여 투자협정 제6조 제2항 (c)목에서 “수용이 의도되고 있음이 사전에 알려진 결과 발생한 가격 변동이 반영되지 아니하여야 한다”고 규정함을 근거로 우리 법제와 마찬가지로 개발 사업이 알려진 이후의 지가상승분은 보상대상에서 제외된다고 주장할 여지가 있다.
그러나 그러한 주장이 다음과 같은 점에서 큰 설득력을 갖는다고 보기는 어렵다.
투자협정 제6조 제2항은 그 규정의 목적과 취지에 비추어 볼 때, 투자자를 보호하기 위한 보상의 최소조건을 규정한 것이라고 볼 수 있다. 이러한 측면에서 동항 (c)목의 규정은 수용이 의도되고 있음이 사전에 알려진 결과 발생한 가격하락이 반영되지 아니하여야 한다고 해석할 여지가 있는 것이다. 이렇게 해석하지 아니하고 수용이 알려진 후 발생한 가격상승도 반영되지 않는다고 하면, 동항 (c)목이 정하고 있는 ‘수용일 당시의 공정한 시장가격이 보상되어야 한다’는 부분과 충돌이 발생하기 때문이다. 따라서 투자자 보호라는 동조의 규정취지에 비추어 볼 때, 수용이 일어나기 직전의 공정한 시장가격으로 보상하되, 수용이 사전에 알려져 가격이 하락한 경우에는 그 사전에 알려진 때를 수용이 일어나기 직전으로 보아 가격하락은 반영하지 아니한다는 취지로 이해함이 상당할 수 있다.
이와 같이, 일률적으로 수용이 알려짐으로써 가격이 상승한 경우 그 상승가격은 보상에서 반영되지 안는다고 단정할 수 없다고 할 것인바, 단순히 이러한 견해만을 고집하는 것은 추후 예상치 못한 분쟁의 소지를 내포하고 있다고 판단된다.
6. 투자협정 상 간접 수용의 문제점
가. ‘간접 수용’ 개념 차체의 불명확성
간접 수용의 문제점으로 먼저 간접 수용이라는 개념 자체가 미국 판례 상으로도 명확히 정의될 수 없다는 점이 지적되어야 한다.
앞서 본 바와 같이, 투자협정 부속문서 B제4조 (a)항 소정의 간접 수용에 대한 판단기준은 그 판단기준이 ‘규제적 수용’에 대한 판단기준에서 유래한 것으로서, 규제적 수용에 대한 판단기준 자체가 명확하지 아니하여 미국 판례에서도 구체적인 사안에 따라 판단될 수밖에 없어 미국 국내에서조차 그 예측가능성이 떨어진다는 비판이 지속되고 있는 부분이다.
그리고, 동조 (b)항에 의하면, 공중보건, 안전, 환경에 관한 규제행위라 할지라도 비차별적으로 집행되어야 보상의 대상이 되는 간접수용이 되지 아니한다는 것인데, 비차별적이라는 개념 자체에 논란이 있을 수 있다.
또 위와 같이 3가지 예외사유에 해당된다고 하더라도 극히 예외적인 경우에는 보상을 요하는 간접수용이라고 볼 수 있게 되는데, 그 ‘극히 예외적인 경우’라는 것이 어떤 경우인지 도대체 알 수가 없다. 이러한 판단은 모두 세계은행 산하의 국제투자분쟁조정센터(ICSID)의 독단적인 결정에 좌우될 수 있는 것이다.
마지막으로, 위 3가지 예외사유 외에 어떠한 사유가 ‘공공복지’에 해당하는지 단정하기 어렵다는 점 등의 문제점이 있다. 공공복지(Public Welfare)란 개인의 건강, 행복, 생활상태 및 경제적 수준의 향상을 의미하는 개념으로서, 이러한 개념에 우리 부동산 공법이 도모하는 체계적 도시계획이나 개발이익의 환수 및 정당한 조세정책을 통한 부동산 투기의 억제 등의 개념이 포함된다고 보기 어렵다. ,
요컨대, ①규제적 수용에 대한 판단기준, ②비차별적이라는 의미, ③극히 예외적인 경우의 의미, ④공공복지의 의미가 불명함에 따라 무엇이 보상을 요하는 간접수용인지 여부에 대하여 여전히 논란의 여지가 많다고 할 수 있고, 이러한 측면에서 간접 수용에 해당하는지 여부를 판정하기가 쉽지 않고, 그만큼 예측가능성 및 법적 안정성이 떨어지는 문제를 안고 있다 하겠다.
이에 따라 정부의 조치로 손해를 입었다고 생각하는 미국 투자자는 얼마든지 우리 정부를 중재에 회부할 수 있고, 그 중재에서 승소할 지 여부는 어느 경우에나 불투명하게 될 것이다.
이러한 점과 관련하여 동조 (b)항에 열거된 3가지 예외사유에 부동산 계획, 조세 등을 추가한다고 하여도, 앞서 살핀, 세 가지 개념 모두의 불명확성을 제거할 수는 없다는 점에서 그 실효성은 그리 높지 않을 것이다.
나. 국내법상 보상 규정이 없는 경우 보상의 문제
(1) 도시계획시설의 지정
구 도시계획법 상의 장기미집행 도시계획시설 관련 규정(제4조)에 대한 위헌소원이 제기된 적이 있는데, 헌법재판소는 “어떠한 경우라도 토지의 사적 이용권이 배제된 상태에서 토지소유자로 하여금 10년이상을 아무런 보상없이 수인하도록 하는 것은 공익실현의 관점에서도 정당화될 수 없는 과도한 제한으로서 헌법상의 재산권보장에 위배된다고 보아야 한다.”고 하였고, “이 사건 법률조항의 위헌성은 ‘도시계획시설결정’이란 제도 자체에 있는 것이 아니라 그 시행과정에서 도시계획시설결정의 장기적인 시행지연으로 말미암아 토지소유자에게 발생하는 사회적 제약의 범위를 넘는 가혹한 부담에 대하여 보상규정을 두지 아니한 것에 있다. 입법자가 합헌적으로 해결할 수 있는 방법은 이에 대하여 금전적 보상규정을 두거나 아니면 도시계획시설결정의 해제, 토지매수청구권 또는 수용신청권 등와 같이 보상에 갈음하거나 또는 손실을 완화할 수 있는 제도를 보완하는 길이 있을 수 있다”라고 판시하였다.
위 결정은 청구인의 토지가 학교시설부지로 지정된 후 10년이 지나도록 사업시행이 되지 않은 경우, 토지소유자가 수인 해야 하는 사회적 제약의 범위를 넘은 것이라고 결정한 사례이다.
이러한 헌법재판소의 결정례에 따라 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제47조는 도시계획시설부지의 매수청구권을 규정하고 있다. 동조에 의하면 도시계획시설에 관한 도시관계계획의 결정의 고시일부터 10년 이내에 당해 도시계획시설의 설치에 관한 도시계획시설사업이 시행되지 아니하는 경우 지목이 대지인 토지의 소유자는 특별시장 등에게 당해 토지의 매수를 청구할 수 있는 것으로 규정하고 있다.
이러한 대법원 및 헌재의 태도, 우리 법률 규정을 종합할 때, 기본적으로 도시계획결정 에 의하여 토지소유자가 입게 되는 불이익은 사회적 제약의 범위 내로서, 토지 사용수익 자체가 불가능한 예외적인 경우에는 매수청구를 할 수 있을 뿐, 이를 금전적으로 보상을 받을 수는 없다고 정리할 수 있을 것이다.
그런데, 투자협정의 간접 수용 규정에 의하면, 위 사안과 유사한 경우에도 금전적 보상을 청구할 수 있는 것이 되는바, 현행 법률과 충돌함은 물론이다.
미국 투자자가 투자협정에 따라 정부에게 보상을 청구할 경우, 현행 국내법에 의하면 금전 보상을 할 의무가 없음에도 불구하고, 투자협정에 따라 금전보상을 피할 수 없는 결과가 발생할 것이다.
(2) 개발제한구역의 지정
개발제한구역의 지정과 관련한 헌법재판소의 태도는 앞에서 살펴 본 바 있다.
현행 법제에 의하면, 개발제한구역의 지정으로 지가가 하락하는 등의 손실은 사회적 제약에 속하는 것으로 보상이 불가능하고, 예외적인 경우 정부에 토지 매수청구권을 행사할 수 있을 뿐이다.
그러함에도 투자협정에 의하면, 개발제한구역 지정으로 인한 지가하락 등의 손실 전액을 투자협정을 근거로 정부에 보상청구를 할 수 있고, 정부가 이에 응하지 아니할 경우 중재판정에 따라 훨씬 더 많은 비용을 지불하여야 하는 상황에 처할 수 있게 되는 것이다.
이러한 결과가 국내 토지소유자와의 차별 문제를 야기하고, 이에 따라 정부의 재정부담은 폭증할 것이 충분히 예상된다.
다. 부담금
(1) 개발부담금 및 재건축부담금
개발부담금제도는 사업시행자가 국가 또는 지방자치단체로부터 인가 등을 받아 개발사업을 시행한 결과 개발사업 대상토지의 지가가 상승하여 정상지가 상승분을 초과하는 불로소득적인 개발이익이 생긴 경우, 이를 사업시행자에게 독점시키지 아니하고 국가가 이를 환수하여 그 토지가 속하는 지방자치단체 등에게 배분함으로써 경제정의를 실현하고 토지에 대한 투기를 방지하며 토지의 효율적인 이용의 촉진을 도모하기 위한 제도인 것이다(헌재 1998. 6. 25. 95헌바35) (개발이익환수에관한법률 제3조).
재건축부담금이란 ‘도시 및 주거환경정비법’ 에 의한 주택재건축사업에서 발생되는 초과이익을 환수함으로써 주택가격의 안정과 사회적 형평을 기하여 국민경제의 건전한 발전과 사회통합에 이바지함을 목적으로, 재건축조합이 재건축사업에서 발생되는 재건축초과이익을 국가에 납부하게 하는 부담금이다(재건축초과이익 환수에 관한 법률 제3조).
이러한 개발부담금 등 부담금의 부과에 대한 기본적인 사항은 부담금관리기본법에 공통으로 정하여져 있는바, 동법이 적용되는 일련의 부담금은 별지 2와 같다(총 117개에 이른다).
이러한 부담금은 직접적으로 투자자의 ‘투자’에 대한 직접적인 권리이전을 발생시키지 아니한다는 점에서 간접 수용으로 볼 수 있을 것이다.
일련의 부담금 중, 위 개발부담금이나 재건축부담금은 개발이익의 환수에 주된 목적이 있으므로, 공중보건, 안전, 환경을 도모하기 위한 것이 아님이 명백하다. 이러한 점에서 간접수용의 예외에 해당하지 아니한다.
만일 투자협정 부속문서 B 제4조 (b)항에 부동산 계획, 조세 등을 추가로 열거한다고 하더라도, 엄밀하게 보면, 위 부담금들은 그 열거 항목에 해당된다고 볼 수 없다.
이러한 측면에서, 미국 투자자는 위 부담금들을 간접 수용 조치라고 주장할 여지가 충분하고, 그러한 주장이 중재절차에서 받아들여질 가능성이 농후하다. 개발이익을 기대함은 개발에 따르는 명백하고 합리적인 기대라고 하지 않을 수 없고, 정부 조치로 인하여 그 이익의 상당부분을 잃게 되며, 정부의 행위의 성격도 간접수용의 예외 사항에 해당되지 않기 때문이다.
그러나, 만일 위와 같은 요건들이 모두 부정된다고 하더라도, 결정적으로 개발부담금은 비차별적인 규제행위라고 보기 어렵다. 개발이익환수에관한법률 제7조는 정부투자기관, 지방공기업, 중소기업 등이 일정한 개발사업을 시행할 경우 개발부담금의 50%를 경감하는 규정을 두고 있는바, 이러한 국내기업에 대한 개발부담금 경감 적용은 ‘비차별적인 규제행위’라고 보기 어렵기 때문이다. 이러한 이유로 미국 투자자들이 개발부담금 부과를 이유로 정부에 보상을 청구할 경우 정부로서는 승산이 거의 없을 것으로 판단된다.
라. 양도소득세
투자협정 21조 2항에 의하면, “과세조치에 수용이 포함되어 있다”는 주장을 할 수 있음을 명확히 하고 있는바, 과세조치가 보상을 요하는 수용이 될 수 있음을 예정하고 있다고 할 수 있다. 이 때 과세조치는 투자 자체에 대한 직접적인 권리이전을 가져오는 것이라고는 할 수 없으므로, 간접 수용에 해당될 가능성이 높은 것이라 할 것이다.
이러한 양도소득세에 대하여 미국 투자자가 소득세율이 너무 높다는 등 자신의 기대이익이 침해되었다는 이유로 간접 수용이라고 주장하며 국제투자분쟁조정센터(ICSID)에 중재를 요청할 경우, 정부는 중재회부를 피할 수 없다. 이 경우 정부의 승소가능성이 높다고 할 수 없음은 물론이다.
만일 이러한 중재판정에서 정부가 패소할 경우, 예상되는 법적 혼란은 더 언급할 필요가 없을 것이다.
6. 결론에 갈음히여- 수용과 간접 수용에 있어서 내국민 역차별과 관련된 문제
이상에서는 투자협정이 체결될 경우, 투자협정상 ‘투자’ 개념이 현행 법이 보장하는 ‘재산권’보다 보호 범위가 더 넓음에 따라 미국 투자자들이 더 큰 보호를 받게 된다는 점, 직접 수용만을 수용할 경우에도 국내법의 수용관련 법령과 저촉될 소지가 커 미국 투자자들이 더 큰 보호를 받게 된다는 점, 더 나아가 간접수용을 수용할 경우 현행법 상 보상의 여지가 전혀 없는 정부 조치들도 미국 투자자들에 대하여 보상하여 주어야 한다는 점을 충분히 살펴 보았다.
이러한 가능성은 정부가 투자협정 상의 간접 수용과 관련된 조항에 몇 문구를 삽입한다고 해서 해결될 수 있는 문제가 아니라는 점 역시 충분히 살펴 보았다.
이러한 점들은 투자협정이 광범위한 투자자 보호 규정을 갖고 있기 때문이기도 하지만, 국내 법제에 가장 크게 영향을 줄 수 있는 것은 미국 투자자들이 한국 정부를 상대로 한국 정부로서는 그 승산을 예측할 수도 없는 중재판정으로 끌고 갈 수 있다는 점이다. 이러한 중재판정은 건별로 사안에 따라 결론을 달리 할 수 있는 등, 그 결과에 대한 예측가능성이 희박하고, 만일 이러한 중재 판정에서 패소할 경우, 정부로서는 막대한 배상금을 지급하여야 하는 문제가 발생하게 될 것이다.
여기에 문제는 한 건의 소송에서 국가가 패소하는 것 정도에 그치는 것이 아니라는 점이다.
국내적으로도 내국인이 미국 투자자와의 역차별을 문제삼으며, 국내법과 같은 효력을 가지는 투자협정을 근거로 각종 도시계획구역지정, 개발제한행위 등 토지의 이용∙개발과 관련한 규제에 대하여 위헌소송을 제기할 가능성이 크고, 내외국인 사이의 부당한 차별을 이유로 그 위헌소송의 인용가능성 또한 높다고 보인다.
마찬가지로, 개발부담금, 재건축부담금, 양도소득세 중과 등에 대하여도 미국 투자자와의 차별을 이유로 각종 위헌소송이나 행정소송이 계속될 것이다.
이러한 분쟁을 한편으로 하고, 다른 일단의 국내 투자자들은 미국 투자자와의 합작을 통하여 이러한 토지에 대한 각종 공법적인 규제를 회피하려 할 것이다.
<별지1>
1. 한국토지공사법
2. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률
3. 도시 및 주거환경정비법
4. 택지개발촉진법
5. 도시개발법
6. 기업도시개발특별법
7. 제주특별자치도설치및국제자유도시조성을위한특별법
8. 경제자유구역의지정및운영에관한법률
9. 산업입지 및 개발에 관한법률
10. 유통단지개발촉진법
11. 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법
12. 고도(古都)보존에관한특별법
13. 골재채취법
14. 공공기관 지방이전에 따른 혁신도시 건설 및 지원에 관한 특별법
15. 관광진흥법
16. 광산피해의 방지 및 복구에 관한 법률
17. 광업법
18. 국민임대주택건설등에관한특별조치법
19. 국방.군사시설 사업에 관한 법률
20. 금강수계물관리 및 주민지원등에 관한 법률
21. 낙동강수계물관리및주민지원등에관한법률
22. 농어촌도로정비법
23. 농어촌정비법
24. 대기환경보전법
25. 대덕연구개발특구등의육성에관한특별법
26. 댐건설및주변지역지원등에관한법률
27. 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률
28. 도시교통정비 촉진법
29. 도시 및 주거환경정비법
30. 도시철도법
31. 도로법
32. 문화재보호법
33. 사회기반시설에대한민간투자법
34. 소하천정비법
35. 습지보전법
36. 수도권신공항건설촉진법
37. 수도법
38. 수목원조성 및 진흥에 관한 법률
39. 신항만건설촉진법
40. 수질환경보전법
41. 신행정수도 후속대책을 위한 연기•공주지역 행정중심복합도시 건설을 위한 특별법
42. 연안관리법
43. 영산강•섬진강수계물관리및주민지원등에관한법률
44. 자연환경보전법
45. 전기통신기본법
46. 자연공원법
47. 자연재해대책법
48. 전원개발촉진법
49. 전기통신사업법
50. 전기사업법
51. 주한미군 공여구역주변지역 등 지원 특별법
52. 중소기업진흥및제품구매촉진에관한법률
53. 지방소도읍육성지원법
54. 지역균형개발 및 지방중소기업 육성에 관한 법률
55. 지역특화발전특구에 대한 규제특례법
56. 지적법
57. 지하수법
58. 집단에너지사업법
59. 철도건설법
60. 청소년활동진흥법
61. 토양환경보전법
62. 하수도법
63. 하천법
64. 학교시설사업촉진법
65. 한강수계 상수원수질개선 및 주민지원 등에 관한 법률
66. 측량법
67. 한국석유공사법
68. 한국수자원공사법
69. 한국컨테이너부두공단법
70. 항만법
71. 폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역지원 등에 관한 법률
72. 해저광물자원개발법
73. 화물유통촉진법
74. 항공법
75. 화물자동차 운수사업법
76. 환경관리공단법
결국, 부동산투기를 규제하고 균형있는 국토개발을 위하여 헌법의 위임에 따라 제정된 일련의 공법적 규제들이 무력화될 것이고, 더 이상 부동산투기 등에 대한 실효성 있는 공공정책이 존재하지 아니하게 되는 상황이 초래될 것이 우려된다 하지 않을 수 없다.
만일 투자자-국가 중제회부가 도입되지 아니한다면, 국내 재판권의 적절하고도 예측가능한 행사로 일정한 행사를 통한 일정한 견제가 가능할 수도 있지만, 투자협정에 투자자-국가 중제회부제가 도입되면, 일련의 수용 조항을 매개로 정부의 공법적 규제 정책이 일거에 무너질 수 있는 것이다.