제목 : 문화재청의 “제주 해군기지 건설 관련 부분공사 시행승인 취소 및 공사중지명령 요청에 대한 회신” 에 대한 반박 법률의견서

 

1. 부분 공사 승인의 불법성 : 문화재청장의 부분 공사 승인권한 부존재

 

이 사안의 가장 핵심적인 쟁점은 매장문장문화재 보호 및 조사에 관한 법률(이하 “매장문화재보호법”) 상, 문화재청장에게 부분 공사를 승인해 줄 수 있는 권한이 인정되는지 여부입니다.

 

이에 대해 문화재청은 “제주 해군기지 건설 관련 부분공사 시행승인 취소 및 공사중지명령 요청에 대한 회신”에서 ‘매장문화재보호법 제9조 제1항은 문화재청장에게 문화재 보존조치권한을 부여하면서 보존조치의 방법과 범위에 관해 특별히 제한을 두고 있지 않기 때문에 문화재 보존조치의 방법과 범위는 문화재청장의 재량에 맡겨져 있다 할 것이므로, 부분 공사 승인 권한은 이러한 재량권에 근거를 둔 적법한 조치’라고 주장하였습니다.

 

그러나, 문화재청의 해석과 주장에는 매장문화재보호법의 취지와 관련 규정을 제대로 이해하지 못한 중대하고도 명백한 법리오해의 잘못이 있습니다.

 

첫째, 매장문화재보호법은 매장문화재 발견 시 해당 공사를 즉시 전면 중지하도록 명하는 한편 해당 지역에서는 문화재 보존조치가 완료되기 전까지 그 어떠한 공사도 시행할 수 없도록 엄격히 규제하고 있으므로, 문화재 보존조치 완료 전의 부분 공사 시행은 명백히 불법인바, 따라서 문화재청장에게 이러한 불법 공사를 승인할 권한(즉 부분 공사 승인권한) 따위는 재량권의 일탈과 남용이라 하지 않을 수 없습니다.

 

구체적으로 살펴보면, 매장문화재보호법은 ① 개발사업 시행자가 매장문화재를 발견한 경우 즉시 해당 공사를 전면 중지하도록 하고(동법 제5조 제2항), ② 문화재청장은 건설공사 시행자에게 문화재 보존조치를 명할 수 있도록 하고 있으며(동법 제9조 제1항), ③ 건설공사 시행자는 문화재 보존조치가 완료되기 전에는 해당 지역에서 그 어떠한 공사도 시행할 수 없도록 엄격히 금지하고 있습니다(동법 제10조). 반면, 부분 공사를 허용하거나 문화재청장에게 부분 공사 승인권한을 부여하고 있는 규정은 매장문화재보호법 그 어디에도 존재하지 않습니다.

 

이러한 관련 규정들의 내용과 체계에 비추어 볼 때, 매장문화재보호법은 매장문화재 발견 즉시 해당 공사의 전면 중단을 명하고 문화재 보존조치가 완료되기 전까지는 해당 지역에서 그 어떠한 공사의 시행도 전면 금지하고 있다는 점에 대해서는 반론의 여지가 있을 수 없습니다. 따라서 애당초 문화재청장에게 불법적인 부분 공사를 승인해 줄 수 있는 권한 따위는 존재할 수 없습니다.

 

매장문화재보호법이 매장문화재 유존지역에서의 공사를 엄격히 금지하는 취지는 매장문화재는 한 번 훼손되면 더 이상 복구가 불가능하고 영원히 사라져 버리기 때문에 그와 같은 불행한 사태를 막고자 매장문화재에 대한 보호를 철저히 하고자 하는 것입니다. 만약 매장문화재의 발굴과 병행하여 부분적으로라도 공사가 시행된다면 공사 현장에서 일어나는 사고들로 인해 매장문화재가 훼손(예를 들어 발파 작업으로 인한 훼손 등)될 위험이 있기 때문에, 또한 매장문화재는 그 특성상 어느 한 곳에서 발견되었다 하더라도 그 일대의 다른 곳에도 존재할 개연성이 높으므로 만약 무리하게 공사를 강행한다면 미처 발견하지 못한 매장문화재가 훼손될 위험이 존재하기 때문에, 매장문화재보호법은 해당 지역에서의 공사를 엄격히 금지하고 있는 것입니다.

 

위와 같이 매장문화재보호법 상 부분 공사 승인은 명백히 불법임에도, 문화재청이 부분 공사 승인의 적법성을 고집한다면, 이는 매장문화재보호법을 전면 부인하는 것일 뿐만 아니라 나아가 문화재청 스스로 문화재 보호기관으로서의 자신의 존립 기반과 가치를 부정하는 것이라 할 것입니다.

 

둘째, 문화재청은 마치 문화재 보존조치의 종류와 방법에 관해 문화재청장에게 재량권이 존재하고 부분 공사 승인권한은 이러한 재량권의 행사에 의해 가능한 것처럼 주장하나, 매장문화재보호법과 동법 시행령은 문화재 보존조치의 종류와 방법에 관해 문화재청장에게 그 어떠한 재량권도 부여한 바가 없으며 오히려 그 종류와 방법을 시행령으로 엄격히 제한하고 있습니다.

 

이러한 점은 관련 규정들을 살펴보면 금방 확인할 수 있습니다. 매장문화재보호법 제9조은 제1항에서 문화재청장에게 문화재 보존조치를 취할 수 있는 권한을 부여하고 제3항에서 문화재 보존조치의 내용을 시행령으로 정하도록 하고 있으며, 이러한 위임을 받은 매장문화재보호법 시행령 제7조 제1항은 문화재 보존조치의 종류와 방법으로 “① 원형 보존 ② 이전 복원 ③ 건설공사 시 관련 전문가의 입회조사 ④ 매장문화재 발굴조사 ⑤ 매장문화재 발견 시 신고” 이렇게 5가지만을 열거하고있습니다. 매장문화재보호법 및 동법 시행령 상 문화재청장에게 위 5가지 이외에 새로운 문화재 보존조치를 창설할 수 있는 재량권을 부여하고 있는 규정은 그 어디에서도 찾아볼 수 없습니다.

 

이러한 관련 규정의 내용과 체계에 비추어 볼 때, 문화재 보존조치는 위와 같은 5가지로 엄격히 제한되고 그 이외의 다른 문화재 보존조치는 허용될 수 없음이 명백하므로, 부분 공사 승인은 결코 문화재 보존조치에 포함될 수 없습니다. 더 나아가, 앞서 살펴본 바와 같이 부분 공사는 매장문화재를 훼손시킬 위험이 높은바, 매장문화재 훼손 위험성이 높은 행위를 승인해 주는 것을 문화재 보존조치의 일환이라고 주장하는 것 자체가 상식에 반한다고 할 것입니다.

 

셋째, 문화재청은 발굴조사의 방법 및 절차 등에 관한 규정(이하 “발굴조사규정”) 제14조가 매장문화재보호법 제11조 제5항의 위임 범위를 벗어났다는 우리들의 주장 취지를 제대로 이해하지 못하고 있습니다.

 

우리들의 주장 취지는 발굴조사규정 상의 전문가 검토회의의 존재 자체가 매장문화재보호법의 위임 범위를 벗어났다는 것이 아니라, 발굴조사규정 제14조가 전문가 검토회의로 하여금 부분 공사를 승인할 수 있도록 규정하고 있는 것이 매장문화재보호법의 위임 범위를 벗어났다는 것입니다.

 

이에 관해 보다 자세히 설명을 드리자면, 매장문화재보호법 제11조 제5항은 “발굴조사의 방법 및 절차”와 관련된 세부적인 사항들에 관해서만 정할 수 있도록 위임 범위를 한정하고 있으므로, 발굴조사규정은 발굴조사의 방법 및 절차와 관련된 절차적이고 형식적인 사항들에 관해서만 규정할 수 있을 뿐이고 새로운 권한을 창설하는 것은 불가능함에도 불구하고, 발굴조사규정 제14조 제2항 제4호는 이러한 위임 범위를 넘어서 “전문가 검토회의가 부분 공사를 승인할 수 있는 권한”을 창설하고 있으므로 위법하다는 것이 우리들의 주장 취지입니다. 나아가, 매장문화재보호법이 발굴조사규정에 위임한 것은 발굴조사(문화재 보존조치)와 관련된 사항에 국한됨에도 발굴조사규정이 발굴조사와는 하등의 관련이 없는 부분 공사 승인(문화재 훼손조치)을 규정하고 있는 것은 그 자체만으로도 위임 범위를 벗어났음이 명백히 드러나고, 특히 매장문화재보호법 상 부분 공사 자체가 불법이라는 점까지 감안해 본다면 발굴조사규정이 부분 공사 승인권한을 창설하는 것은 그 위법을 면하기 어렵다고 할 것입니다.

 

결국, 우리들이 문제 삼고 있는 것은 매장문화재보호법령 상 부분 공사 자체가 허용되지 않을 뿐만 아니라 동 법령은 문화재청장에게 부분 공사을 승인할 수 있는 권한을 부여한 사실이 전혀 없으므로, 문화재청장의 해군기지 건설공사에 대한 부분공사 승인은 권한 없는 자의 처분으로서 당연 무효라는 것입니다. 그럼에도 불구하고, 문화재청은 ‘매장문화재보호법령의 취지와 관련 규정들을 제대로 이해하지 못한 채 문화재청장에게 부분 공사 승인권한이 당연히 존재하는 것을 전제로 이는 재량행위이니 전혀 문제될 것이 없다’는 식의 엉뚱한 답변을 늘어놓고 있는 것입니다.

 

 

2. 명백한 불법공사를 묵인하는 것은 문화재청의 존립 기반과 가치를 스스로 부정하는 처사임

 

현재 제주 해군기지 건설을 위해 시행되고 있는 부분 공사는 명백히 매장문화재보호법에 위배되므로 이에 대해 문화재청은 즉각 부분 공사 승인을 철회하고 공사중지를 명해야 한다는 우리들의 주장에 대해, ‘문화재청은 형식적인 법논리를 내세워 매장문화재보호법 제10조는 공사중지를 명할 의무를 허가기관의 장에게 부여하고 있으므로 문화재청은 부분 공사의 중지를 명할 의무가 없다’고 변명하였습니다.

 

그러나 문화재청의 이러한 입장은 요컨대, 불법공사에 의해 매장문화재가 훼손될 위험을 방치하겠다는 것으로서 문화재 보호기관으로서의 자신의 존립 기반과 가치를 스스로 부정하는 것입니다. 이는 도저히 묵과될 수도 용서될 수도 없는 크나큰 과오입니다.

 

문화재청은 지금이라도 즉시 부분 공사 승인을 철회하고 공사중지를 명해야 하며, 만약 해군이 그러한 조치에 따르지 않을 경우에는 관련 책임자들을 형사고발하는 적극적인 조치를 취해야만 할 것입니다. 그렇게 하는 것만이 문화재청이 자신의 과오를 바로잡고 문화재 보호기관으로서 존립 기반과 가치를 다시 세울 수 있는 유일한 길입니다.

 

 

 

 

2011년 11월 4일

 

 

민주사회를 위한 변호사 모임

회 장 김 선 수