글. 8기 인턴 김가람

  민주주의의 근간이 되는 표현의 자유는 필요최소한으로 제한되어야 한다. 그러나 이명박 정부 이후 표현의 자유는 심각하게 위축되어 왔다. 최근 SNS(Social Network Service)를 통한 시민들의 자발적 의사표현과 정치참여가 활성화됨과 동시에 관련기관들은 이에 대한 규제와 처벌을 예고하고 있다. 이에 따라 민변에서는 공직선거법 위반이나 명예훼손 등으로 민,형사상 피소된 시민들의 변론 등을 위하여 「표현의 자유 옹호 및 증진을 위한 공익변론기금」을 모집하였다. 그 결과 많은 시민들의 참여가 이루어졌고 그 기금을 바탕으로 민변 변호인단은 표현의 자유의 증진을 위하여 다양한 테마별로 연수를 진행하고 있다. 그 중 지난 4월 4일, ‘명예 훼손죄’와 관련된 연수가 있었다.

  연수는 ‘명예훼손죄’에 관한 한국의 판례, 일본의 판례 그리고 미국의 판례를 순차적으로 살펴본 후 각국의 법령과 판례를 비교· 분석함으로써 진행되었다.

⑴ 한국과 일본의 주요 판례 검토


  민사상 불법행위법에서 명예훼손의 개념은 형법상 명예훼손개념보다 넓어서 ‘사실의 적시’에 의한 것뿐만 아니라, ‘논평 내지 의견표명’등 주관적 평가(가치판단)에 의한 것도 포함하게 된다. 문제는 논평·의견표명의 경우 사실의 적시는 진실성 혹은 상당성의 증명이 불가능한 표현행위이므로 위 형법 규정을 적용하지 못하게 된다. 이러한 경우 명예훼손과 논평을 어떻게 조정해야 하는가?

  이에 대하여 일본 판례는 “공공의 이해에 관한 사실(①공공이해성)에 관한 논평이 표현의 자유의 행사로서 존중되어야 하는 것으로 기본 바탕으로 해서 ”그 목적이 오로지 공익을 위한 것“이고 (② 공익목적성), “그 전제로 하고 있는 사실이 주요한 점에서 진실이라는 증명” 이 있는 때는(③-1 진실성), “인신공격에 이르는 등 논평으로서 범위를 일탈한 것이 아닌 한”(④ 논평의 범위일탈) 위법성을 결여한다고 하며, 나아가 위 진실증명이 없는 때에도 행위가 이 사실의 중요한 부분을 진실이라고 믿는데 상당한 이유가 있으면 (③-2 상당성), 그 고의 과실이 부정된다고 하고 있다. 위와 같은 판례의 태도는 논평 내지 의견표명의 자유를 폭넓게 보장하는 것이 민주주의 확립과 발전의 근간을 이루고 있다는 점을 배경으로 하고 있다.

  이와 관련하여 사실(fact)의 적시와 논평·의견표명(opinion)의 구별의 기준에 대해서도 논의를 하였다. 판례를 분석한 결과, ‘사실의 적시’란 특정인에 대해서 현실의 사실 또는 행위를 서술하고 그 진위가 증거에 의해서 증명이 가능한 것을 말하고, 한편 ‘논평·의견표명’은 그 이외의 의미내용에 관해 논의의 여지가 있는 것, 또는 특정인의 행위, 성질 등에 관하여 평가, 논평을 추가한 것을 말한다고 한다. 다만, 의견표명의 형식을 취하고 있어도 문맥상 묵시적인 사실의 적시라고 해석되는 것은 사실의 적시라고 볼수 있다고 판단된다.

  또한 명예훼손의 성립시기 및 고려되는 증거범위에 대해서는 일본 최고재판소에서 다음과 같이 판시하고 있다. “법원에 적시된 사실의 중요한 부분이 진실인지 여하에 대해서는 사실심의 구두변론종결시에 객관적인 판단을 해야 하고, 그 때에 명예훼손행위의 시점에서는 존재하지 않았던 증거를 고려하는 것도 당연히 허용되어야 한다.”고 하여 진실성의 판단에 있어서는 ‘사실심구두변론종결시’까지의 증거를 고려하여야 한다고 하고 있다. 그 이유는 고의 과실이라는 행위자의 주관이나 의무위반이 문제가 되는 때에는 행위시점에 있어서 상황이 문제가 되나, 피침해이익이 불법행위법상의 보호대상인지 여부를 정하는 때에는 그러한 증거자료의 범위를 제한할 필요가 없기 때문이다.

 ⑵한국과 미국의 주요 판례 검토

  인격의 외부적 표상을 이루는 개인의 명예도 매우 중요한 보호법익이다. 그러나 언론·표현의 자유는 국민주권을 지키고, 올바른 여론 형성을 통해 민주주의를 수호하는데 있어 없어서는 안 되는 핵심 기본권이다. 서로 상충되는 두 가지 기본권을 어떻게 조화롭게 보장하느냐가 미국 판례 분석의 핵심이다.

  미국은 1964년 뉴욕타임스 판결을 필두로 개인의 명예권보다 헌법이 중요하게 여기는 기본권인 언론·표현의 자유를 우선시하고 있고, 명예훼손책임의 제한과 구분을 통해 지나친 명예훼손책임의 인정으로 표현의 자유가 위축·훼손되지 않도록 판례와 이론을 꾸준히 다듬어 왔다. 이러한 흐름의 골자에는 “의견과 사실의 이분론”을 들 수 있다. 그것은 사람의 의사표현 즉 진술을 ‘사실의 적시’와 ‘의견의 표명’으로 2분하여 원칙적으로 의견의 표명에 대하여는 명예훼손책임을 지우지 않고, 온전히 표현의 자유 영역으로 인정한다는 것이다. 이로 인해 사람은 누구나 자기검열 없이 당당하게 민주사회의 구성원으로서 자신의 의견을 자유롭게 발표할 수 있도록 하겠다는 법원의 일관적 의지이고 해석이다.

  그러나 우리나라는 명예훼손행위에 대해 민사적 책임뿐만 아니라 형사책임까지 묻고 있고, 사실의 적시인 경우에도 처벌하고 있으며, 또한 지나치게 피해자의 주관적 감정에 범죄의 성립이 좌우되는 모욕죄까지 인정하고 있는 등 민주주의를 위축, 훼손하는 경향이 있다. 대표적인 사례는 다음과 같다.

위의 5가지 사건은 피고인의 정당한 의견 표명을 허위사실유포죄 내지 명예훼손죄, 모욕죄로 마구잡이로 고소 ·고발 및 기소된 사건이다. 이와 같은 현상은 국민의 입에 재갈을 물리는 것이나 마찬가지이다. 앞으로 우리나라도 미국처럼 명예훼손에 대한 엄격한 기준을 적용하여 명예훼손죄의 과도한 남용을 제한한 것이 바람직하다. 또한 명예훼손죄, 허위사실 유포죄, 모욕죄 등의 표현의 자유를 억압하는 과다한 형사범죄를 없애고, 허위사실의 공표에 의한 명예훼손의 경우에만 민사적 손해배상책임을 묻도록 법개정을 하는 것이 필요하다. 앞으로 민변 변호인단은 이번 연수를 바탕으로하여 우리 국민들의 표현의 자유을 증진하는데 노력할 것이다.

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