홈플러스 익스프레스등 기업형 슈퍼마켓(SSM) 진출이 사업일시정지권고로 제동이 걸린 이후, 최근에는 대규모 유통점이 이를 피하기 위해 가맹점 형태로 다시 입점을 시도하고 있습니다. ‘대중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률’ 제32조의 사업조정 대상이 되는 것을 피하기 위해 가맹점 형태라는 편법을 쓰고 있는 것입니다. 그러나 가맹점이라는 모양새를 취하고 있다 하더라도 그 실질을 분석하면 여전히 “대기업이 실질적으로 지배하는 중소기업”에 해당하므로 그 가맹점 출점은 사업조정 대상이 되어야 합니다.
2009년 8월 상계동상인들의 '롯데슈퍼'입점 항의시위_출처: 인터넷신문 '레디앙' 손기영기자동네 상인들은 편법적인 가맹점 출점에 맞서 단식농성과 철야농성을 진행하고 있습니다. 민변 중소상인살리기 운동 법률지원단은 가맹점 형태의 SSM(대기업 슈퍼마켓)도 ‘상생법’상의 사업조정의 대상이 된다는 점을 명확히 한 아래의 법률검토 의견서를 제출했습니다.
-아래-
가맹점 형태의 SSM(대기업 슈퍼마켓)도 ‘상생법’ 상의 사업조정 대상이 되는지에 대한 법률검토 의견서
대규모 유통사업자와 가맹계약을 체결한 가맹점사업자가 「상생법」 제32조 제1항의 “대기업이 실질적으로 지배하는 중소기업”에 해당하여 상생법상의 사업조정 대상인지 여부
1. 사실관계 및 쟁점
가. 사실관계
삼성테스코(주)(이하 “삼성테스코”라 함)는 「대·중소기업 상생협력에 촉진에 관한 법률」(이하 “「상생법」”이라 함) 제2조에서 정한 대기업으로 인천시 갈산동에 ‘홈플러스 익스프레스’라는 상호로 스스로 직영하는 소위 기업형 수퍼마켓(SSM, 이하 “SSM”이라 함)을 개설하려다가 2009. 여름경 인근 중소유통상인들이 「상생법」에 따른 사업조정신청을 하여 중소기업청으로부터 사업의 일시정지 권고를 받은 바 있습니다.
그런데 삼성테스코는 위와 같은 일시정지권고 후 최근 같은 위치에 스스로 직영하는 SSM이 아니라 가맹점주를 모집하여 가맹점주와 가맹점계약을 체결한 후 ‘홈플러스 익스프레스’라는 같은 상호로 소형 유통가맹점을 운영하고자 하는데, 「가맹사업거래의 공정화에 관한 법률」(이하 “「가맹사업법」”이라 함)에 따라 삼성테스코가 제공한 정보공개서에 따르면 가맹점계약의 주요조건은 가맹점 사업자는 가맹보증금으로 1억 5천만원, 개점준비 4,800만원 합계 1억 9,800만 원만 부담하고 삼성테스코가 점포임차비용, 점포내·외장 공사, 영업용 판매장비·설비·비품 등 일체를 부담하며, 위 가맹점의 매출액수에 따라 가맹본부에 해당하는 삼성테스코와 가맹점사업자가 이익을 분배하고, 가맹점사업자는 삼성테스코가 공급하거나 지정하지 않은 상품을 판매할 경우 삼성테스코의 승인을 받아야 할 뿐만 아니라, 판매에 관한 표준가격을 변동하고자 할 경우에도 역시 사전승인을 받아야 하는 등 물품의 구매와 판매, 광고와 홍보, 대금결제 등에 관하여 가맹본부인 삼성테스코의 사실상 통제를 받는 조건입니다.
삼성테스코는 이러한 가맹점 형태의 소형 유통점은 독립적인 중소사업자이므로 「상생법」에 따른 일시정지 권고의 적용대상이 되는 대기업에 해당하지 않는다며 관계당국인 인천시에 일시정지권고의 취소를 요청하였습니다.
이에 인근 중소상인들과 중소상인살리기전국네트워크는 삼성테스코가 가맹점 형태로 소형 유통점을 개설하는 것에 반대하며 이에 대한 법적 조치를 준비하고 있고, 삼성테스코로부터 일시정지권고의 취소를 요청받은 인천시는 중소기업청에게 일시정지권고를 취소할 것인지와 관련하여 관련 법규상 이것이 가능한지에 관한 유권해석을 요청하고 있습니다.
나. 쟁점
⑴ 「상생법」상 중소기업은 상법상 법인에만 적용되고 개입사업자에게는 적용되지 않는지 여부
⑵ 대기업이 「가맹사업법」이 규정한 가맹사업 형태로 소형 유통점을 운영하는 경우에도 「상생법」의 적용대상이 되는지 여부
⑶ 삼성테스코가 위 인천시 갈산동에 가맹사업 형태로 개설하고자 하는 홈플러스 익스프레스가 대기업이 실질적으로 지배하는 중소기업에 해당하여 「상생법」제32조에 의한 사업조정의 대상인지 여부
2. 검토의견
가. 「상생법」상 중소기업은 상법상 법인에만 적용되고 개입사업자에게는 적용되지 않는지 여부
상생법」 제2조 제1호는 “중소기업이라 함은 「중소기업기본법」 제2조의 규정에 의한 중소기업을 말한다.”고 정의하고 있고, 「중소기업기본법」 제2조는 제1항에서 ‘중소기업자는 다음 각호의 요건을 모두 충족하는 기업(이하 “중소기업”이라 한다)을 영위하는 자’라고 정의하면서 업종의 특성, 상시 근로자의 수, 자산규모, 매출액 등이 대통령령으로 정하는 기준에 해당하고(제1호), 소유와 경영의 실질적인 독립성이 대통령령으로 정하는 기준에 해당할 것(제2호)을 요구하고 있을 뿐 그 어디에도 중소기업은 상법상 법인으로 한정하고 있지 않습니다.
도리어 그 대통령령인 「중소기업기본법시행령」 제2조 제1호는 “창업일”을 법인인 기업은 법인설립등기일, 「소득세법」 제168조나 「부가가치세법」 제5조에 따라 사업자등록을 한 사업자인 기업(법인이 아닌 사업자를 말한다. 이하 이 조에서 같다)은 사업자등록을 한 날로 본다고 규정하고 있는 것을 보면 중소기업은 상법상 법인으로 한정하지 않으며 법인이 아닌 사업자, 소위 개인사업자도 당연히 포함하고 있습니다.
이러한 규정에 비추어 볼 때 「상생법」상 중소기업은 기업의 형식에서 상법상 법인만을 의미하지 않으며 개인사업자도 당연히 포함됩니다.
나. 대기업이 「가맹사업법」이 규정한 가맹사업 형태로 소형 유통점을 운영하는 경우에도 「상생법」의 적용대상이 되는지 여부
결론부터 말하자면 대기업이 가맹사업 형태로 소형 유통점을 운영한다 하더라도 그 가맹점사업자가 대기업의 실질적인 지배를 받는다면 「상생법」의 적용대상이 됩니다.
그 이유는 「상생법」과 「가맹사업법」의 입법목적과 규제의 방법 및 취지가 전혀 다르므로 어느 하나의 법률이 다른 법률의 적용을 배제하는 것이 아니기 때문입니다. 이는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 ‘「자본시장통합법」’이라 함)에 따라 기업이 합병하는 경우에도 자본시장통합법에 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 ‘「공정거래법」’이라 함)상 기업합병에 대한 규제조항의 적용을 배제한다는 취지의 특례조항을 두지 않는 한 「공정거래법」이 적용되는 것과 같은 이치입니다.
「가맹사업법」 제1조에 명시적으로 규정된 것처럼 「가맹사업법」은 “가맹사업의 공정한 거래질서를 확립하고 가맹본부와 가맹점사업자가 대등한 지위에서 상호보완적으로 균형 있게 발전하도록 함으로써 소비자 복지의 증진과 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로” 하는 반면, 「상생법」은 “대기업과 중소기업간 상생의 협력관계를 공고히 하여 대기업과 중소기업의 경쟁력을 제고하고 대기업과 중소기업의 양극화 해소를 통한 동반성장을 달성함으로써 국민경제의 지속성장의 기반을 마련함을 목적으로” 합니다.
즉 「가맹사업법」은 가맹점사업자가 가맹본부에 비하여 열후한 지위에 있음을 감안하여 이 둘 사이의 공정한 거래관계를 설정하고 유지하는 것을 일차적인 목적대상으로 하는 데 반해 「상생법」은 대기업의 무분별한 확장으로부터 위태로운 중소기업을 보호하고 장기적인 공존관계를 유지하며 이를 통해 대기업과 중소기업간의 양극화를 해소하는 것을 일차적인 목적대상으로 하고 있는 것입니다.
이러한 목적의 차이는 곧 규제의 대상과 규제의 방법에서도 상당한 차이를 나타내는데,
「가맹사업법」은 가맹본부가 가맹점사업자에 대하여 상대적으로 힘센 지위를 이용하여 불공정한 거래행위를 강요하는 것을 방지하기 위한 각종 의 규제를 도입하고 있는 반면, 「상생법」은 금지행위보다는 대기업과 중소기업의 상호 공존을 전제로 상호협력의 방안을 도출하고 집행하는 것을 기본으로 하고 다만 당해 업종의 중소기업 상당수가 공급하는 물품 또는 용역에 대한 수요의 감소를 초래하여 중소기업의 경영안정에 현저하게 나쁜 영향을 미치거나 미칠 우려가 있다고 인정할 경우 사업조정신청을 하여 상호간 이익의 균형을 도모하는 데 치중하고 있습니다.
이처럼 두 법의 입법목적과 규제대상 및 방법 등이 근본적으로 상이하고, 나아가 「상생법」 내에 「가맹사업법」에 의한 가맹사업에 대하여는 「상생법의 규정을 적용하지 않는다는 특례조항이 없는 이상, 「상생법」의 적용 자체가 원천적으로 배제된다고 볼 수 없으며, 「상생법」의 개별조항이 정한 요건을 충족한다면 비록 대기업이 「가맹사업법」이 규정한 가맹사업 형태로 소형 유통점을 운영한다 하더라도 해당 가맹사업에 대하여는 「상생법」을 적용하고 집행하여야만 합니다.
다. 삼성테스코가 위 인천시 갈산동에 가맹사업 형태로 개설하고자 하는 홈플러스 익스프레스가 대기업이 실질적으로 지배하는 중소기업에 해당하여 「상생법」제32조에 의한 사업조정의 대상인지 여부
현재까지 주어진 자료에 기초하여 볼 때, 위 홈플러스 익스프레스는 삼성테스코가 실질적으로 지배하는 중소기업에 해당하여 「상생법」제32조에 의한 사업조정의 대상이라고 보는 것이 타당하다고 사료됩니다.
「상생법」제32조는 대기업뿐만 아니라 ‘대기업이 실질적으로 지배하는 중소기업’이 당해 업종 중소기업 상당수가 공급하는 물품 또는 용역에 대한 수요감소를 초래하여 중소기업의 경영안정에 현저하게 나쁜 영향을 미치거나 미칠 우려가 있다고 인정할 때는 사업조정대상이 된다고 규정하고 있습니다. 따라서 가맹본부와 가맹점사업자 사이에 가맹계약을 체결하여 가맹사업의 형식을 갖추고 있다 하더라도, (i) 실질관계를 고찰하여 볼 때 가맹점사업자나 그 가맹점사업자의 가맹점 운영의 독립성이 인정되지 아니하고, 실질적으로 대규모 유통사업자가 직접 가맹사업을 경영하는 것에 불과하거나, (ii) 설령 가맹점사업자나 그 가맹점사업자의 가맹점 운영의 독립성이 인정된다 하더라도 가맹본부와 가맹점사업자 사이에 「상생법」 제32조가 규정한 실질적 지배관계가 인정되는 경우에는 「상생법」 제32조의 사업조정 적용대상이 된다고 할 것입니다.
(1) 상생법 시행규칙 제9조의 2 제3호의 적용 가능성
「상생법」 시행규칙 제9조의2는 “실질적 지배관계”가 인정되는 경우의 하나로 “대기업이 중소기업에 그 중소기업의 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여하거나 채무를 보증하고 있는 경우”를 들고 있습니다.
「가맹사업법」 제2조 제1호에서 “가맹사업”은 “가맹본부가 가맹점사업자로 하여금 자기의 상표·서비스표·상호·간판 그 밖의 영업표지(이하 “영업표지”라 한다)를 사용하여 일정한 품질기준이나 영업방식에 따라 상품(원재료 및 부재료를 포함한다. 이하 같다) 또는 용역을 판매하도록 함과 아울러 이에 따른 경영 및 영업활동 등에 대한 지원·교육과 통제를 하며, 가맹점사업자는 영업표지의 사용과 경영 및 영업활동 등에 대한 지원·교육의 대가로 가맹본부에 가맹금을 지급하는 계속적인 거래관계를 말한다.”고 규정하고 있고, 이러한 규정에 입각한 통상적인 가맹사업은 가맹점사업자가 점포의 임대보증금, 점포 인테리어 공사비(내.외장 공사)와 영업용 설비.비품 설치비용을 부담하고 가맹본부가 브랜드사용, 교육지원 등의 명목으로 가맹금을 지급받게 됩니다.
그런데 본 사안에서 영업개시 이전에 가맹점사업자는 개점준비금 4,800만원과 가맹보증금 1억 5,000만 원, 합계 1억 9,800만 원만을 가맹본부에 지급할 뿐 나머지 부담은 전혀 없는 대신 가맹본부인 삼성테스코는 점포 임대차계약을 체결하여 점포임차비용을 부담하는가 하면, 점포 내.외장 공사비용과 영업용 판매 장비.설비.비품 비용도 가맹본부가 부담하는 등 가맹점 개설시 가장 큰 비용부담이라 할 수 있는 3가지의 비용을 가맹본부가 부담하여 통상적인 가맹사업관계와 는 다른 특징을 보이고 있습니다.
중소기업청에 의한 엄밀한 조사가 선행되어야 할 것이지만, 실제 대도시의 경우 위 3가지 비용의 추산액은 80평 표준형의 가맹점포를 기준으로 할 때 10여억 원이 넘을 것으로 예상되고, 아무리 적게 잡더라도 그 금액이 위 홈플러스 익스프레스 가맹점사업자가 부담하는 1억 9,800만원을 훨씬 초과할 것으로 보입니다.
뿐만 아니라 이 사건 가맹사업의 경우에는 가맹본부가 점포임차비용과 점포내.외장 공사비용, 영업용 판매장비.설비.비품 비용을 부담하고 있는데, 가맹사업이 종료되었을 때 임대보증금, 점포 내.외장 시설 및 영업용 판매장비.설비.비품의 귀속관계를 예상할 때, 임대보증금 반환채권을 포함한 점포임차권과 점포 내.외장 시설 및 영업용 판매장비.설비.비품의 소유권 기타 그와 관련한 비용상환청구권 등의 권리가 가맹본부에 귀속되고 가맹점사업자는 점포가 설치될 장소나 점포 내.외장 시설 및 영업용 판매장비.설비.비품을 이용하는 관계이므로 가맹본부는 이를 가맹점사업자에게 ‘자산의 대여’를 한 것에 해당한다고 볼 수 있습니다.
곧 위 사실관계에 비추어 볼 때 삼성테스코는 중소기업인 가맹점사업자에게 가맹점사업자의 출자총액인 1억 9,800만원을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여함으로써 해당 가맹점사업자를 실질적으로 지배하고 있다고 보여집니다.
⑵ 기타 실질적 지배관계
한편 삼성테스코가 제공한 정보공개서에 의하면 가맹점사업자는 (i) 월 순매출 총이익의 액수에 따라 54%에서 58%에 이르는 일정한 이익분배율을 곱한 금액을 이익분배금으로 가맹본부인 삼성테스코에 지급할 의무를 부담하고, (ii) 거래하는 상품과 용역은 원칙적으로 가맹본부로부터만 매입해야 하고 그 이외 상품을 거래하는 경우 가맹본부의 사전승인을 받아야 하며(이를 위반하는 경우에는 상품의 판매중지 또는 철거를 지시할 수 있으며 가맹계약 갱신거절 또는 가맹계약 해지사유에 해당함), (iii) 상품과 용역의 가격은 가맹본부 전산시스템에 등록된 표준판매가격으로 판매하여야 하며 이를 변경하고자 하는 경우에도 가맹본부의 사전승인을 받아야 하고, (iv) 영업이나 광고 또는 홍보행위에서도 가맹본부의 감독이나 통제를 받아야 하며, (ⅴ) 삼성테스코의 귀책사유 없이 점포건물에 대해 임대인과 체결한 임대차 계약이 해지 또는 해제된 경우 가맹점사업자의 의사와 무관하게 가맹점계약을 해지할 수 있도록 하여 삼성테스코와 임대인 간의 임대차계약의 존속 여부에 따라 가맹점관계가 존폐되는 등 홈플러스 익스프레스의 가맹점사업자에 대하여 가맹본부인 삼성테스코가 실질적으로 지배하고 있다고 평가할 수 있는 요소가 상당한바,
가맹사업 관계에 대한 조사결과 위 시행규칙 제9조의2 제3호의 기준과 같이 가맹본부가 대여한 임대보증금, 내·외장 공사비, 영업용 판매장비· 설비· 비품의 합계 가액이 가맹사업자가 출자한 총액인 1억 9,800만원을 초과하지 않는다고 하더라도 위 (i) 내지 (v) 의 사실관계를 종합하여 볼 때는 가맹본부와 가맹사업자 사이에 「상생법」 제32조 제1항의 “대기업이 실질적으로 지배하는 중소기업”의 관계가 인정될 수 있다 할 것입니다.
이와 유사한 법리를 「공정거래법」 제7조의 경쟁제한적인 기업결합의 제한 법리에서도 찾아볼 수 있습니다. 「공정거래법」 제7조의 경쟁제한적 기업결합 제한에 대한 공정거래위원회의 심사기준에 의하면 「공정거래법」 제7조에 구체적인 유형을 일일이 열거하지는 않았지만, 어떤 기업결합이 경쟁제한적인 기업결합에 해당되기 위해서는 기업결합 당사회사간에 지배관계가 형성되어야 하는데, 이러한 기업결합의 지배관계 형성 여부를 판단할 때는 “실질적 지배”의 개념을 사용하고 있습니다.
예를 들어, 지배회사가 피지배회사의 주식을 취득하는 경우에 주식소유비율이 50/100 이상인 경우에는 당연히 지배관계가 형성되어 있다고 인정되지만, 50/100 미만인 경우에도 ① 각 주주의 주식소유비율, 주식분산도, 주주상호간의 관계 ② 피취득회사가 그 주요 원자재의 대부분을 취득회사로부터 공급받는지 여부 ③ 취득회사 등과 피취득회사간의 임원겸임관계 ④ 취득회사 등과 피취득 회사간의 거래관계, 자금관계, 제휴관계 등의 여부를 고려하여 취득회사 등이 피취득회사의 경영전반에 실질적인 영향력을 행사할 수 있는 경우에는 지배관계가 형성되어 있다고 인정되는 것입니다.
이와 관련하여 서울고등법원 2004. 10. 27. 선고 2003누2252 판결은 “무학이 대선주조의 주식 중 50/100 미만을 소유하고 있으나 주식분산도로 보아 제1위에 해당되고, 제1대 주주(무학)와 제2대 주주(대선)간에 지분보유비율에 상당한 차이가 있으며 경영권 획득을 위한 주식취득이라는 점을 무학 스스로 인정하고 있는 점 등을 종합하면 무학의 대선주조에 대한 지배관계는 형성될 가능성이 있다.”고 판시하고 있고, 서울고등법원 2006. 3. 15. 선고 2005누3174 판결 역시 삼익악기가 그 계열사와 함께 경쟁사업자인 영창악기의 주식 48.58%를 취득한 사안에서 “취득회사의 주식소유비율이 50/100 미만이더라도 주식소유비율이 1위에 해당하고 주식분산도로 보아 주주권행사에 의한 회사지배가 가능한 경우’에 해당하므로, 이는 주식취득을 통하여 당사회사 간에 지배관계가 형성되는 수평적 기업결합의 하나에 해당된다.”고 판시하였습니다.
이렇게 실질적으로 경영전반에 영향력을 행사할 수 있는 지배관계에 있는지 여부, 즉 “실질적 지배” 여부를 지배관계 형성 인정의 판단기준으로 하는 법리에 비추어, 「상생법」 제32조의 사업조정 대상이 적용여부의 판단기준이 되는 “대기업이 실질적으로 지배하는 중소기업”의 판단에 있어서도 「상생법」 시행규칙 제9조의2 각호가 정한 중소기업에 해당하지 않는다 하더라도 여러 사실관계를 종합하여 대기업이 중소기업의 경영 전반에 영향력을 행사한다고 인정될 수 있는 경우에는 사업조정 대상이 된다 할 것입니다. 이 사건의 경우에는 위 (i) 내지 (v) 와 같이 판매상품의 구입, 상품가격의 결정, 홍보 등 영업방식의 등 가맹사업자의 경영전반에 가맹본부가 영향력을 행사 할 수 있는 실질적 지배관계로 인정될 수 있는 사실관계가 존재하고 가맹본부인 삼성테스코 스스로 직영의 SSM 진출을 시도하다가 여의치 않자 가맹사업 형태로 SSM 진출을 시도하는 것을 부인하지 않고 있는 점 등에 비추어 가맹본부인 삼성테스코와 가맹점사업자 사이에 실질적 지배관계가 인정된다 할 것이고 따라 서 「상생법」 제32조 제1항의 사업조정 대상이 될 수 있다 할 것입니다.
3. 결론
위에서 보듯 삼성테스코는 중소기업자인 가맹점사업자를 실질적으로 지배하면서 소형 유통점을 영위하고자 가맹사업의 외형을 이용하고 있을 뿐으로 사료되는바, 이는 인근 중소유통상인들의 신청에 따라 중소기업청이 내린 일시정지권고를 편법적으로 일탈하기 위한 조치로 판단됩니다. 만약 이와 같은 편법행위를 그대로 허용한다면 어떠한 대기업도 자신들의 임직원이나 그 가족 명의를 빌려 가맹점사업자를 내세우고 해당 가맹점을 직접 운영하면서 「상생법」이 규정한 사업조정제도의 취지를 손쉽게 몰각시키고 유명무실하게 할 수 있는바, 중소기업의 보호와 지원을 그 존재이유로 하는 중소기업청의 적극적인 법해석과 적용이 어느 때보다도 절실하다 할 것입니다. 끝.
민주사회를 위한 변호사모임 중소상인살리기 법률지원단
담당변호사 김 남 근, 황 희 석, 박 갑 주, 권 정 순