국가인권위 국가보안법폐지 권고문(전문) 2004/09/03

2005년 3월 9일 minbyun 56

국가인권위 국가보안법폐지 권고문(전문)  2004/09/03

1. 검토의 배경

1948. 12. 1. 공포·시행된 국가보안법은 제정 당시부터 인권침해의 소지가 크다는 이유로, 법안 자체를
토론할 필요 없이 폐기하자는 동의안이 제기되고 논란 끝에 표결에 부쳐져 37대 69의 표차로 부결되기도
하였습니다.

1953. 7. 8. 형법제정안을 심의하던 당시 국회에서는, 국가보안법의 규정들이 형법 안에 모두
포함되었기 때문에 국가보안법은 폐지한다는 법제사법위원회의 원안이, 시대적 상황론과 국민정서론에
밀려 채택되지 못하였습니다.

그러나 법 운용과정에서의 반민주성 및 인권침해 논란 때문에 위헌 시비가 잇따르고 개폐 논란은 끊이지
않았습니다. 국제사회에서도 한국의 인권문제를 논의할 때마다 국가보안법을 도마에 올려
국제인권규약에 위배된다는 이유로 수차에 걸쳐 우리 정부에 그 개폐를 권고하였습니다. 제16대
국회에서도 국가보안법폐지안이 2000.11.27에, 법 개정안이 2001.4.27.에 각 의원입법으로 발의되기도
하였습니다.

2001년 11월 국가인권위원회가 출범한 이후로 국가보안법 폐지를 요청하는 약 40여건의 진정이
접수되었습니다. 이에 위원회는 2003. 1. 7. 전원위원회 워크숍에서 국가보안법에 대한 조사·연구를
위하여 외부 전문가를 포함한 태스크포스팀(TFT)을 구성하기로 결의한 다음 국가보안법에 대한
체계적·심층적 검토를 시작하게 되었습니다.

Ⅱ. 판단의 준거

국가인권위원회법 제2조 제1호에서 “인권”이라 함은 “헌법 및 법률에서 보장하거나 대한민국이 가입
비준한 국제인권조약 및 국제관습법에서 인정하는 인간으로서의 존엄과 가치 및 자유와 권리”를 말하는
것으로서,

1. 우리 헌법상의 기본적 자유와 권리,
2. 국제인권법(1990. 7. 10. 대한민국이 가입한 시민적·정치적권리에관한국제규약 등),
3. UN의 권고(위 국제규약에 의거한 한국정부에 대한 국가보안법 폐지 권고 : 1992. 정부 최초보고서에
대한 유엔 자유권규약위원회의 권고, 1995. 의사표현의 자유에 관한 특별보고관 아비드 후세인에 의한
권고. 1999. 제2차 정부보고서에 대한 유엔 자유권규약위원회의 권고)
를 주요 판단의 준거로 삼았습니다.

Ⅲ. 판단

1. 역사적 측면

가. 국가보안법의 제·개정 역사

국가보안법은 대한민국 정부가 수립된 지 4개월이 채 되지 않은 1948년 12월에 일제시대의
‘치안유지법’을 모태로 총 6개조로 만들어진 법으로서, 법률 제10호로 공포·시행되어 오늘에 이르고
있다. 지난 56년 동안 국가보안법은 총 7차례에 걸쳐 개정되었습니다.

나. 국가보안법과 제정 형법의 관계

형법 제정을 논의하던 1953. 4.16. 제55차 본회의에서, 법전편찬위원회 위원장으로 형법 초안을
마련했던 당시 김병로 대법원장은 “지금 6.25 사변을 당해… 특수한 법률로 국가보안법 혹은
비상조치법 이러한 것이 국회에서 임시로 제정하신 줄 안다. 지금 와서는 그러한 다기다난한 것을 다
없애고 이 형법만 가지고 오늘날 우리나라 현실 또는 장래를 전망하면서 능히 우리 형벌법의 목적을
달할 수가 있겠다는 고려를 해보았습니다. 지금 국가보안법이 제일 중요한 대상인데 이 형법과 대조해
검토해 볼 때 형에 가서 다소 경중의 차이가 있을런지도 모르나 이 형법전 가지고 국가보안법에 의해서
처벌할 대상을 처벌하지 못할 조문은 없지 않는가 하는 그 정도까지 생각했다”고 발언한 바 있습니다.

당시의 형법 입안자(법전편찬위원회)들은 형법안을 마련함에 있어서 국가보안법을 비롯한 각종
형사특별법을 의도적으로 형법전에 흡수하려고 노력하였습니다. 예를 들면,
‘폭력행위등처벌에관한법률,’ ‘절도등의방지및처분에관한죄’ 등이 형법전에 흡수되었으며, 국가보안법
또한 같은 입장에서 형법전에 포함하기로 하여 내란죄, 외환죄, 공안을 해하는 죄 등 형법 각칙의 여러
조문에 국가보안법 관련규정들이 포괄 정비되었습니다.

당시 형법 부칙 제12조(본법시행 직전까지 시행되던 다음의 법률, 포고 또는 법령은 폐지한다)는
폭력행위등처벌에관한 법률, 절도등의방지및처분에관한죄, 국가보안법 등 15개 항의 폐지 법령을
나열하고 있었습니다. 그런데 미군정법령 제19호는 형법에 대체조항이 없다는 이유로, 그리고
국가보안법은 법체계상의 문제보다는, ‘전시의 치안 상태 및 국민에게 주는 심리적 영향’을 보다
중시하여 존속하게 되었으며, 나머지 법령은 모두 폐지된 바 있습니다. 이는 형법 제정 전의
국가보안법의 내용이 형법으로 충분히 포괄할 수 있음을 단적으로 보여줍니다.

다. 국가보안법 개정의 절차적 정당성 문제

1958년 제3차 개정 시(언론탄압용인 ‘인심혹란죄’ 규정 등 개정) 무술경관을 동원하여 야당의원들을
국회의사당 밖으로 끌어낸 후 여당의원만으로 3분 만에 통과시킨 소위 ‘2.4.파동’이 발생하였습니다.

1980년 제6차 개정 시(반공법 처벌조항 흡수 등 개정) 민주적 정당성이 없는 ‘국가보위입법회의’를
통하여 가결되었으며 상정·제안·설명·가결에는 5분이 채 걸리지 않았습니다.

1991년 제7차 개정시에는 여당의 개정안에 반대하면서 국가보안법 폐지 주장 야당의원들에게
심의·표결에 참여할 기회조차 주지 않고, 국회의장이 법안에 대한 설명과 심사보고, 수정제의 보고 등
모든 절차를 서면으로 대체하면서 표결 절차를 생략한 채 불과 35초 만에 날치기 방법으로
통과시켰습니다.

라. 남용 실태

위원회에서 2003년 실시한 ‘국가보안법 적용상에서 나타난 인권실태조사’에 의하면, ‘국가의
존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’라는 목적요건을 추가함으로써,
확대해석의 위험성을 제거했다고 한 1991년 국가보안법 7차 개정이후인 ‘문민정부’와 ‘국민의 정부’
시절 10년간(1993.2.25-2003.2.24)의 통계만 보더라도 국가보안법 관련 전체 구속자 3,047명중 제7조
관련 구속자는 2,762명으로 90.6%에 이르고 있어, 국가보안법 제7조의 남용실태를 통한 심각한 인권
침해 현황을 미루어 짐작할 수 있을 것입니다.

남용 사례로서 다음과 같은 것들이 있습니다.
– 2003년 7월 건국대 학생투쟁위원회(건학투위) 김종곤, 김용찬씨 등은 인터넷상에 개설한 동아리
까페에 올려놓은 수련회 자료집 등 각종 문서들이 ‘국가변란을 선전 선동’하는 이적표현물이라는 이유로
7조5항(이적표현물 소지, 제작, 배포) 적용을 받았습니다. 그러나 이적표현물로 지목된 문서들은
민주노총 등의 홈페이지에서 퍼온 것들로 밝혀졌습니다.

– 2003년 8월 의정부경찰서 앞에서 스트라이커부대훈련장 진입 사건으로 구속된 학생들을 호송하던
차량을 막아 구속된 3명에게 이적표현물 취득 혐의가 적용되었는데, 「2003년 한총련 대의원대회
자료집」을 읽었다는 이유였다. 특히 이 사건에서 나타나듯이 이적표현물 조항은 여전히 체포의 사유와
무관한데도 인신구속을 남용케 하는 기제로 작용하고 있음을 알 수 있습니다.

2. 법률적 측면

국가보안법 각 조항들 중에서도 특히 제2조, 제3조, 제4조, 제7조, 제10조는 민주주의의 기본 전제이자
근대 시민형법의 최고 원리인 죄형법정주의에 반하며 양심·언론·출판·집회·결사·학문·예술의 자유
등의 기본적 자유와 권리에 대한 침해 소지가 있고, 나머지 조항들은 이상의 제2조, 제3조, 제4조,
제7조, 제10조에 대해 보완적인 성격을 가지는 조항으로서 대부분 형법 등 다른 법률에 의해 의율이
가능한 조항들로 구성되어 있습니다.

가. 국가보안법 제2조, 제3조 및 제4조 (반국가단체)

근대형법의 처벌대상은 범죄이고, 범죄란 사회적 유해성을 초래하는 반사회적 행위를 말한다. 그러나
제2조, 제3조 제4조의 내용을 보면, 국가보안법은 ‘반국가단체의 구성원’이라는 이유만으로, 또
범죄행위 실행 전단계의 ‘예비·음모’까지 광범위하게 처벌하도록 규정하고 있어 근대형법의
‘행위형법의 원칙’에 반하는 심정형법입니다. 또한 형벌법인 국가보안법은 보다 강한 명확성과 구체성을
가져야 함에도 불구하고 반국가단체의 규정 자체를 명확히 하지 않음으로써 죄형법정주의 위배에 따른
인권 침해 소지가 있는 것입니다.

나. 국가보안법 제7조(찬양·고무등)

국가보안법 제7조는 헌법상의 언론 출판 학문 예술과 관련된 표현의 자유 및 양심의 자유를 위축시킬
염려와 형벌과잉을 초래할 염려가 있다는 점, 국가안전보장이나 자유민주적 기본질서의 수호와 관계없는
경우까지 확대 적용될 만큼 불투명하고 구체성이 결여되어 헌법 제37조 제2항의 한계를 넘는 제한인 점,
법집행자의 자의적 집행을 허용할 소지가 있는 점, 죄형법정주의에 위배된다는 점 등으로 인해 심각한
반인권적 조항이라고 볼 수 있습니다.

다. 국가보안법 제10조(불고지죄)

침묵의 자유 혹은 묵비의 권리는 인간의 가장 내밀한 내심의 영역을 외부의 간섭으로부터 보호하고자
하는 인간 본연의 존엄과 가치에 대한 존중으로부터 나오는 인권입니다. 우리 헌법재판소도 이러한
입장에 따라 “양심의 자유에는 널리 사물의 시시비비나 선악과 같은 윤리적 판단에 국가가 개입해서는
안 되는 내심적 자유는 물론, 이와 같은 윤리적 판단을 국가권력에 의하여 외부에 표명하도록 강제받지
않는 자유 즉 윤리적 판단사항에 관한 침묵의 자유까지 포괄한다고 할 것이다.”(1991. 4. 1
89헌마160)고 선언한 바 있다. 따라서 이 조항은 헌법에 규정한 ‘양심의 자유’를 심각하게 침해하고
있는 대표적 악법 조항입니다.

마. 헌법 제6조, 가입 비준한 국제인권조약(UN 권고)과의 관계

대한민국이 당사국인 국제인권조약, 특히 시민적 정치적권리에관한국제규약은 헌법 제6조 제1항에 따라
자동적으로 국내법적 효력을 가집니다. 그런데 국가보안법은 동 규약 제9조, 제18조, 제19조와 양립할
수 없어 폐지되어야 될 법률이라는 것이 국제인권기구, 특히 유엔 자유권규약위원회에서 지속적인
권고를 통하여 확인되고 있습니다.

3. 현실적 측면

가. 국가보안법 폐지 시 처벌 공백 문제

1) 형법 등 관련 법 규정에 의한 대체

국가보안법에서 보호하고자 하는 법익을 비롯한 규제행위대상은 원칙적으로 형법의 내란죄와 외환죄
그리고 공안을 해하는 죄의 장과 겹치고 있으며, 따라서 국가보안법의 처벌규정은 형법의 처벌규정을
중복하고 있는 셈입니다.

국가보안법 제3조부터 제13조까지의 처벌규정은 대부분 형법 등 다른 법률의 처벌조항과 중복되거나
가중 처벌하는 것일 뿐이고, 특히 형법 각칙편 제1장 ‘내란의 죄’와 제2장 ‘외환의 죄’의 적용·해석을
통해 충분히 규율 가능하므로 처벌공백이 생기는 부분은 거의 없습니다. 다만, 국가보안법
제10조(불고지)의 경우에는 현행법상에서 처벌공백이 생긴다고 할 수 있으나, 이 규정은 양심의 자유를
심각하게 침해하고 있기 때문에 반드시 폐지되어야 하므로 사실상 존치하여야 할 조항은 없게 됩니다.

국가보안법을 폐지할 경우, 그 동안 북한 관련 안보 범죄를 처벌할 때 이용해온 국가보안법상의
‘반국가단체’ 관련 개념을 형법 내용으로는 담아낼 수 없다는 일부의 지적이 있습니다. 하지만 법원은
북한 관련 안보 사범의 처리에 있어서, “북한은 간첩죄의 적용에 있어서 이를 국가에 준하여 취급하여야
한다”고 판결(대법원 선고 4292형상180, 71도1498호, 82도3036호 등)하여 왔습니다. 즉 국가 안보
사범에 대하여는 형법상의 간첩죄(98조)로 의율하면서 북한을 ‘준적국’으로 취급해오고 있으므로, 이는
형법상 ‘외환의 죄’에 의한 규율이 가능하다고 볼 수 있을 것입니다. 따라서 북한을 추종하거나
간첩행위를 하면 형법상 간첩죄로, 그리고 국헌문란, 변란을 일으키면 형법상 내란·외환죄로 처벌되고
있는 만큼 국가보안법이 따로 필요한 것은 아닙니다.

2) 경과조치 문제

국가보안법이 폐지되는 즉시 우리 형법 제1조 제3항에 의하여 국가보안법 관련 사범에 대한 형의 집행을
면제하고 석방하여야 하며, 이것이 국가적 혼란을 초래할 것이라는 우려가 있습니다. 하지만 이 문제는
필요시 이에 대한 대책을 제시하는 경과규정을 국가보안법 폐지법률안에 둠으로써 해결할 수 있을
것입니다. 예를 들어, 사회보호법폐지법률안(2003.12.6.) 부칙 제2조에 ‘피보호감호처분자 등에 대한
경과 조치’ 규정을 별도로 두었습니다.

나. 국민 정서 문제

국가보안법 존치를 주장하는 일부에서는 국가보안법을 폐지할 경우, “광화문 네거리에서 ‘김정일
만세’를 외치거나 인공기를 흔드는 행위”를 처벌할 수 있는 마땅한 법률이 없다고 주장하기도 합니다.
위의 행위들이 국가의 기본질서를 위협할 정도로 심각하고 집단화되어 폭력성을 가질 경우에는 형법
제115조(소요), 116조(다중불해산) 등의 ‘공안을 해하는 죄’로 처벌될 수 있으며,
집회및시위에관한법률, 도로교통법, 경범죄처벌법 등으로도 의율할 수가 있을 것입니다.

북한의 대남 전략 및 법체계의 변화 없이 국가보안법을 폐지하는 것은 형평성에 맞지 않는다는 주장도
있습니다. 그러나 북한에는 우리의 국가보안법과 같은 안보특별법이 없으며, 북한 헌법 제9조는
사회주의 건설의 범위를 북한지역으로 한정시키고 있습니다. 그리고, 북한 형법에 ‘공화국’을
전복하려는 무장 폭동, 테러, 간첩행위 등 ‘국가주권을 반대하는 범죄’와 ‘민족해방에 반대하는 범죄’를
규정하고 있으나, 이들은 우리 형법의 내란· 외환·간첩죄와 기본적으로 동일한 내용입니다. 따라서
국가보안법 폐지가 북한 법체계와의 ‘형평성’에 맞지 않는다고 주장하는 것은 근거가 부족한 것입니다.

다. 시대적 상황의 변화와 그 대응 문제

1991년 9월 18일, 남북한 양측은 동시에 유엔에 가입하였으며, 유엔헌장 제4조에 따르면 유엔가맹국의
자격조건은 국제법상의 주권국가로서 유엔헌장의 의무를 수락하고 이러한 의무를 이행할 능력과 의사가
있는 것으로 되어 있습니다. 당시 북한도 ‘조선민주주의인민공화국’이란 이름으로 유엔에 가입함으로써
국제법적으로 공식 인정된 독립국가 지위를 가지게 되었습니다.

물론 유엔 가입 이전에도 국제관습에 비추어 보자면 북한 당국이 북한 지역에 대하여 사실상의
‘통치권’을 행사하고 있었음은 부인할 수 없는 사실입니다. 즉 북한은 ‘한반도의 북측 지역을 무단으로
점령하고 있는 반국가단체’가 아니라 국제법적으로는 ‘사실상의 국가’로 보는 것이 변화된 시대적
환경과 국제법 질서에 맞는 해석이라고 볼 수 있는 것입니다.

국내적으로 보더라도 1972년 남한의 박정희 대통령과 북한의 김일성 주석이 7·4 남북공동성명을 통해
“사상, 제도, 이념의 차이를 초월하여 평화적 방법에 의한 민족 통일”을 하기로 합의한 이래, 2004년
6월까지 정치·경제·군사·사회 분야에서 각종 남북총리급회담, 남북고위회담이 총 468회 진행되었고,
특히 2000년 6월 15일에는 남북 정상회담까지 이루어졌습니다. 이런 현실에서 북한을 여전히
반국가단체라고 주장하는 것은 논리적 모순에 빠질 수도 있습니다.

또한 현재 남한 내부에는 냉전과 반북을 전제하는 국가보안법이 존재하면서 동시에 탈냉전과 통일을
지향하는 남북기본합의서나 ‘남북교류협력에관한법률’ 등이 존재함으로써, 완전히 모순되는 두 개의 법
가치·체계가 병존하고 있으며, 따라서 현재 북한은 ‘반국가단체’, ‘적’이면서 동시에 통일을 위한
대화와 협상의 대등한 주체인 이중적·모순적 법적 지위가 부여되어 있는 상태로써, 분단 당시 및 냉전
체제 당시와는 그 시대적 환경이 변했다는 것을 인정해야 합니다.

Ⅳ. 결론

국가보안법 TFT의 연구, 실태조사 결과, 공청회 결과, 그리고 앞에서 기술한 바처럼 역사적, 법적,
현실적 측면에서 검토한 국가보안법에 대하여 다음과 같이 판단한다.

먼저, 국가보안법은 그 제정과정에서부터 태생적인 문제점을 안고 있을 뿐만 아니라, 국가의 기본법인
형법이 제정된 이후에 이루어진 수차례의 개정도 국민적 합의 없이 절차적 정당성을 결한 채
이루어졌다. 따라서 국가보안법은 법률의 규범력이 부족한 법으로서 그 존재 근거가 빈약한 반인권적
법이라고 본다.

둘째, 국가보안법은 행위형법 원칙에 저촉되며 죄형법정주의에 위배되며, 사상과 양심의 자유, 표현의
자유 등 인간의 존엄성을 해할 소지가 많은 점이 지적되고 있다.

셋째, ‘국가안보’ 관련 사안은 형법 등 다른 형벌 법규로 의율이 가능하여 국가보안법이 폐지되더라도
처벌 공백이 거의 없다고 볼 수 있다. 단 필요시, 미흡한 부분에 대하여는 형법의 관련 조문을
개정·보완하는 방안을 강구할 수도 있을 것이다.

마지막으로, 우리나라는 국제사회의 일원으로서 국제사회의 여론과 결정을 수용할 필요가 있으며,
시대적 환경 변화에 부응하는 자세로 북한에 대한 대응책을 마련해야 한다.

국가보안법은 몇 개 조문의 개정으로는 이상에서 지적한 문제점들이 치유될 수 없고, 그 법률의 자의적
적용으로 인한 인권 침해 역사, 법 규정 자체의 인권 침해 소지로 인해 끊임없는 논란을 일으켜온 현행
국가보안법은 ‘전면 폐지’하는 것이 시대적 요구라고 판단된다.

이에 국가인권위원회법 제19조 제1호의 규정에 의하여 국회의장과 법무부장관에 국가보안법의 폐지를
권고한다.

첨부파일